Sentencia Administrativo Nº 593/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 131/2013 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, Veintiséis de junio de dos mil quince.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Bellmont Mora.

Magistrados Ilmos. Srs:

Dña. Rosario Vidal Mas.

D. Edilberto Narbón Lainez.

D. Fernando Nieto Martín.

Dña. Begoña García Meléndez

SENTENCIA NUM: 593 / 2015

En el recurso de apelación núm. 131/2013, interpuesto como parte demandante D. Cristobal , D. Florencio , D. Julián , D. Pedro , D. Victorio , D. Juan Pablo , Dña. Angelica contra 'Resolución la Subdirectora General de la Seguridad Social de 12.09.2012 desestimando recurso de alzada frene a resolución de 2.7.2012 de la Dirección Provincial de la Seguridad Social en Valencia que desestima el encuadramiento de los trabajadores solicitantes, pertenecientes a la empresa VALENCIA TERMINAL EUROPA S.A, en el Régimen Especial del Mar'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada INSTITUTO SOCIAL DE LA MARTINA, representado y dirigido por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL (D. Pablo Luque Liñán) y Magistrado ponente la Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, y practicada la misma conforme al resultado que consta en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veintitrés de junio de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandante D. Cristobal , D. Florencio , D. Julián , D. Pedro , D. Victorio , D. Juan Pablo , Dña. Angelica interpone recurso contra 'Resolución la Subdirectora General de la Seguridad Social de 12.09.2012 desestimando recurso de alzada frene a resolución de 2.7.2012 de la Dirección Provincial de la Seguridad Social en Valencia que desestima el encuadramiento de los trabajadores solicitantes, pertenecientes a la empresa VALENCIA TERMINAL EUROPA S.A, en el Régimen Especial del Mar'.

SEGUNDO.-Para poder analizar la situación planteada por la parte demandante debemos partir de los siguientes elementos de hecho:

1. Los demandantes son trabajadores de la empresa VALENCIA TERMINAL EUROPA, sus categorías profesionales son las siguientes:

Trabajador

Cristobal

Florencio

Julián

Pedro

Victorio

Juan Pablo

Angelica

Categoría

Oficial operaciones

Oficial operaciones

Oficial operaciones

Peón

Peón

Jefe de operaciones

Peón

Antigüedad

19.11.2003

17.9.2004

13.9.2004

22.9.2007

8.2.2001

5.12.2007

23.3.2007

2. La empresa VALENCIA TERMINAL EUROPA, tiene su domicilio en Valencia, Dique del Este, puerto de Valencia, con CIF A- 96808746, se trata de una empresa operadora portuaria con licencia otorgada por la Autoridad Portuaria de Valencia para ejercer la actividad en dicho puerto y que tiene concedida por el Consejo de Administración de la APV una concesión en el dique del Este para el desarrollo de su actividad desde el año 1999. La empresa se dedica a la estiba y desestiba de material rodado (terminal roll-on).

Dispone de una superficie de trabajo de 140.000 metros cuadrados, con una línea de atraque de barcos de 1350 metros, la capacidad actual de estacionamiento de vehículos es de 4600 vehículos, ninguno de los cuales está cubierto.

3. El encuadramiento que han tenido hasta la fecha dentro de la empresa por la actividad realizada ha sido dentro del Convenio Colectivo del Sector de Empresas Navieras, Consignatarias de Buques y Empresas Estibadoras, según consta en sus contratos de trabajo. Figuran de Alta y cotizan en la empresa (Código de Cuenta de cotización 46/112799785-0111), por la contingencias de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, por los grupos 08, oficiales de 1ª y 2ª ( Cristobal , Florencio , Victorio ), grupo 10 ( Pedro , Angelica ) y Grupo 3 'Jefes Administrativos' ( Juan Pablo ).

3. Con fecha 11.05.2012, tuvo entrada en la Dirección Provincial de Barcelona del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA (ISM), solicitud de encuadramiento en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar (en adelante, REM).

4. Con fecha 2.07.2012, la Dirección Provincial en Valencia del Instituto Social de la Marina, desestimó la solicitud al no quedar acreditada su condición de estibador portuario.

5. Interpuesto recurso de alzada, la Subdirección General de la Seguridad Social del Instituto Social de la Marina, desestima recurso.

TERCERO.- Los demandantes impugnan la resolución de la Administración por entender que infringe el nº 6 del apartado a) del Art. 2 del Decreto 2.864/1.974, de 30 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes 116/1.969, de 30 de diciembre, y art. 10.2.b) del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , Real Decreto Legislativo 1/1994, de 30 de Junio; asimismo, invocan el art. 130 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de Septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante, en dicción idéntica al art. 79 de la Ley 48/2003 del Régimen Económico y Prestaciones de Servicio de la Ley de Puertos de Interés General .

El art. 130 párrafo primero del RDLeg. 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , establece:

(...) Se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado(...).

El precepto a lo largo de su enumeración describe de forma minuciosa cuando nos encontramos ante operaciones de estiba y desestiba. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado a favor de la Administración considerando que no eran labores de estiba y desestiba en Sentencias, entre otras, de 27 de julio de 2005 ( recurso 2940/2004), de 7 de julio del 2006 ( recurso 2061/2005 ), 25 de septiembre de 2007 ( recurso 152/2006), de 19 de junio de 2009 ( recurso 3233/2008 ). De esos pronunciamientos se deduce:

1º No todos los empleados de las empresas que se dedican a la actividad de carga y descarga de buques son encuadrables en RETM, sólo los que realizan esa concreta labor.

2º Hay que estar, por tanto, al concreto trabajo desempeñado, al dato objetivo de la dedicación, al contenido funcional de las labores desarrolladas y no a la condición de la relación laboral que une al trabajador con la empresa ni la naturaleza de éstas, pública o privada.

3º No cabe el encuadramiento en el RETM en el caso de un jefe de operaciones de estiba y desestiba que realizaba labores de dirección y coordinación de tales operaciones, tanto en los locales de la empresa como en el propio muelle.

4º La labor del jefe de operaciones no equivale a la desarrollada por los estibadores, exigiendo para su realización unos niveles, capacidades y condiciones muy diferentes a las de éstos pues se trataba de tareas de tipo administrativo o de control del trabajo de otros.

5º La ejecución en el muelle de tareas de comprobación, reconocimiento de mercancía, control de carga y descarga y despacho de documentos no se pueden encajar en el concepto de estiba o desestiba, máxime -en uno de esos casos- si esas funciones de estiba o desestiba las realizan otros trabajadores de otras empresas que son precisamente las que controlaba el allí demandante como administrativo.

6º El capataz sí que cabe entender que realiza actividad propia de la estiba y desestiba de buques.

CUARTO.- Este Tribunal va a analizar las tareas que realizan los trabajadores que solicitan su encuadramiento como trabajadores del mar:

1. El Jefe de Operaciones. Su tarea habitual es la recepción y entrega de las mercancías, movimientos horizontales en el interior de la terminal y control operativo de las operaciones de carga/descarga y estiba/desestiba a bordo de buques que operan.

2. Oficial de operaciones. Su tarea habitual es la recepción y entrega de las mercancías, movimientos horizontales en el interior de la terminal y control operativo de las operaciones de carga/descarga y estiba/desestiba a bordo de buques que operan.

3. Peón. Su tarea habitual es la recepción y entrega de las mercancías, movimientos horizontales en el interior de la terminal y control operativo de las operaciones de carga/descarga y estiba/desestiba a bordo de buques que operan.

El informe pericial que aporta a las actuaciones la parte demandante, las operaciones de estiba y desestiba son realizadas por estibadores portuarios de SEVASA conjuntamente con el personal de VTE. En la descripción de la actividad de cada uno de los operarios nos dice:

a. Jefe de operaciones.

-Coordina las operaciones de carga y descarga de buques que operan en la terminal.

-Decide el personal de SEVASA que va a ser necesario para el trabajo diario de carga y descarga de buques y movimientos de mercancías por la terminal.

-Supervisa en el buque y terminal los trabajos que están realizando.

-Dirige junto con los capataces portuarios las operaciones marítimo-terrestres.

-Planifica las operaciones de carga y descarga.

b. Operarios.

-Recibe órdenes del Jefe de Operaciones y dirige al personal des estiba y desestiba.

-Control recepción mercancías.

-Realiza la reubicación de vehículos.

-Prepara las cargas para las posteriores operaciones merítimas.

-Controla cargas y descargas.

Tras la descripción de algunos de los trabajos que realizan los demandantes, la Sala concluye que la descripción que hace la empresa de sus trabajos y recoge la demanda no es un trabajo de estiba y desestiba. Se trata de actividades de planificación de la actividad de carga y descarga, recepción de lo descargado, reubicación y preparación para la carga para ser cargada a los buques. En el folio 12 de las conclusiones del propio perito de parte nos dice:

(...) Antes del año 2000 el personal de Valencia Terminal Europa realizaba las tareas de estiba y desestiba sin intervención alguna del personal de la Sociedad de Estiba. Actualmente, las operaciones portuarias de estiba y desestiba son realizadas por estibadores portuarios -SEVASA- con el apoyo del personal de VTE. Sus labores son imprescindibles, sin la colaboración de estos, la operativa no se puede llevar a cabo. Debe existir una perfecta coordinación entre el personal VTE y el personal de la SEVASA, puesto que cualquier problema que no sea solucionado de forma inmediata da lugar a un retraso en la carga y descarga de barcos que sería perjudicial para la empresa(...).

El Tribunal está de acuerdo con el perito, las labores de los trabajadores demandantes son imprescindibles para que la empresa pueda funcionar, obviamente, de lo contrario no estarían en la empresa. De la misma forma, estamos de acuerdo que es imprescindible la coordinación entre los trabajadores de la empresa y los estibadores, pero no realizan labores de estiba y desestiba: las operaciones portuarias de estiba y desestiba son realizadas por estibadores portuarios -SEVASA- con el apoyo del personal de VTE.

Respecto al Jefe de Operaciones, la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo, en sus sentencias 4.7.2014, rec. 206/2013 y 7.7.2014, rec. 3514/2012 -fd 9 y 10, esta última señala que lo determinante no es quien dirige las labores de dirección o coordinación sino que realiza directamente las tareas de estiba y desestiba, carga y descarga y trasbordo:

(...) Teniendo en cuenta lo expuesto y valorando lo certificado por la empresa, cabe entender que el demandante en la instancia, en efecto, realizaba labores de dirección y coordinación de tareas de estiba y desestiba, incluso in situ, pero no ejecutaba directamente tareas de estiba y desestiba, carga y descarga y trasbordo. Una cosa es, por tanto, quien ejecuta la labor propia del estibador, su concreta labor, y otra quien la dirige y coordina. La razón de la exclusión del régimen especial obedece a la propia lógica del sistema pues la inclusión de un trabajador en el RETM, especialmente en cuanto al régimen de jubilación en virtud de los coeficientes reductores, se justifica por las especiales circunstancias relacionadas directamente con el trabajo marítimo y pesquero... lo determinante es que quien ejecuta esas labores, directa y concretamente, es el estibador; por el contrario, quien, como el recurrente, es jefe de operaciones tiene un cometido de dirección y coordinación de las labores directas que ejecutan otros. En este sentido huelga plantearse como término de comparación el caso de los capataces a los que sí se identifica directamente con las labores tal y como se deduce de las sentencias antes citadas. (...).

La misma dinámica cabe afirmar del resto de los solicitantes, realizan trabajos de preparación de estiba y desestiba, reubicación de mercancías una vez descargadas, coordinación etc, en modo alguna labores de estiba y desestiba. En consecuencia, se desestima el recurso.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas a la parte demandante.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por D. Cristobal , D. Florencio , D. Julián , D. Pedro , D. Victorio , D. Juan Pablo , Dña. Angelica contra 'Resolución la Subdirectora General de la Seguridad Social de 12.09.2012 desestimando recurso de alzada frene a resolución de 2.7.2012 de la Dirección Provincial de la Seguridad Social en Valencia que desestima el encuadramiento de los trabajadores solicitantes, pertenecientes a la empresa VALENCIA TERMINAL EUROPA S.A, en el Régimen Especial del Mar'. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,