Sentencia Administrativo Nº 593/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 339/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00593/2015

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES

RECURSO: RECURSO DE APELACION 339/2015

APELANTE: Herminio

APELADAS: SERVIZO GALEGO DE SAUDE Y ZURICH ESPAÑA, SA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,veintiocho de octubre de dos mil quince

En el RECURSO DE APELACION 339/2015 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Herminio , representado por la Procuradora DÑA. RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA y dirigido por el Letrado D. VICTOR MANUEL RODRIGUEZ GALLEGO, contra la SENTENCIA de fecha 5 de mayo de 2015 dictada en el Procedimiento Ordinario 631/2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de Santiago de Compostela sobre Responsabilidad Patrimonial. Es parte apelada el SERVIZO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERGAS, y ZURICH ESPAÑA SA, representada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO y dirigida por el Letrado D. EDUARDO ASENSI PALLARES.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO. - Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se estima parcialmente el recurso contencioso nº 631/2009, interpuesto por D. Herminio , contra la desestimación por silencio y posterior resolución de la Consellería de Sanidade, de 1 de marzo de 2010, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por las secuelas y daños derivados del Complexo Hospitalario de Pontevedra (CHOP) de las lesiones sufridas en el tobillo izquierdo a resultas del accidente de tráfico el día 1 de julio de 2006. 2.- Se anula y deja sin efecto dicha resolución impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial de la administración demandada, condenando a dicha administración a que abone al recurrente la cantidad total de 25.000 euros, como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados. 3.- No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO. - Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO. - No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que habrán de entenderse sustituidos por los que a continuación se contienen.

SEGUNDO. - Por el recurrente, Herminio , se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de 5 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Santiago en el Procedimiento Ordinario 631/2009, por la que con estimación parcial de la demanda interpuesta contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial se fija la indemnización a percibir por el recurrente, en la cantidad de 25.000 €.

El apelante, habida cuenta de que se declara la defectuosa asistencia sanitaria que le fue dispensada a raíz de la fractura sufrida a consecuencia del accidente de tráfico padecido el 1 de julio de 2006, discute únicamente la cuantía indemnizatoria fijada en la Sentencia, ya que en los casos de pérdida de oportunidad de las expectativas de éxito de haberse procedido a la estabilización de la fractura del pilón tibial con reconstrucción del mismo poniendo injertos óseos, lo que hubiese repercutido en que el apelante hubiese tenido un 60% de posibilidades de no tener artrosis y de no consolidar en valgo en un 80%, la indemnización debe fijarse reduciendo su importe en atención a la probabilidad de que el daño se hubiese producido igualmente de haberse actuado diligentemente.

En merito a dicha premisa cuantifica las indemnizaciones con arreglo a los siguientes parámetros:

a)Por la incapacidad entiende que ha de reducirse a los 326 días que mediaron desde el accidente (1/7/2006) hasta la declaración de incapacidad (23/5/2007) los 183 días que serían los normales para conseguir la estabilidad lesional.

Por este concepto entiende que le corresponderían 142 días impeditivos a razón de 52,47 €/día, incrementado en un 10%, por lo que en total reclama 8.195,81 €.

b)Por las secuelas que entiende son las siguientes:

- Anquilosis tibiotarsiana le corresponderían 18 puntos.

- Deformidad de píe valgo le atribuye 7 puntos.

- Perjuicio estético medio que valora en 15 puntos.

Aplicando la fórmula de las secuelas concurrentes, entiende que serían 24 puntos a razón de 1.085,60 €, que totalizarían 26.054,40 €.

El perjuicio estético lo valora de forma independiente a razón de 953,14 €/punto lo que totaliza 14.297,10 €.

De modo que sumados ambos e incrementados en un 10% del factor de corrección reclama como secuela la cantidad de 44.389,65 €.

c)La incapacidad permanente total para profesión habitual como autónomo de la construcción.

En este aspecto opera con la edad de la víctima en el momento de la declaración de la incapacidad (32 años) por lo que le restaban 33 años de vida útil, por lo que operando con una regla de tres, obtiene una indemnización de 58.055,83 €.

De todo ello obtiene una indemnización total que asciende a 110.638,29 €,que entiende debe ser reducida en un porcentaje ponderado del 30% por lo que concluye que la indemnización procedente alcanza la cantidad de 77.446,80 €,indicando que estamos en presencia de una mala praxis porque al recurrente no se le practico reducción alguna de la fractura del pilón tibial, por lo que termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia en los términos indicados y la condena a satisfacer una indemnización en la referida cantidad.

TERCERO. - Por la Cía. Aseguradora ZURICH se opuso al recurso que no cabe en vía de recurso justificar unas cantidades que no trató de justificar en la demanda, ya que en la instancia no ofreció porcentajes de referencia, por lo que después de referir la Sentencia de esta Sala de 27 de mayo de 2015 (recurso 40/2015 ), de transcribir párrafos de la sentencia referentes a las aportaciones de los distintos peritos, que en todo caso en las secuelas resulta determinante la patología que padecía el recurrente, ya que se trataba de un paciente enfermo, recuerda que la indemnización por pérdida de oportunidad es un daño moral por la pérdida de una oportunidad terapéutica y no un concepto indemnizable consistente en los daños físicos padecidos a raíz de la patología que padecía, por lo que termina interesando la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO. - Por el Sergas se opuso al recurso, en primer lugar, que en la demanda el recurrente no justificó la indemnización en la forma en la que lo hace ahora en el recurso, limitándose a interesar la cantidad global de 170.000 €.

En segundo lugar advierte que el baremo indemnizatorio de tráfico no resulta vinculante y que no existiendo arbitrariedad en el razonamiento del juzgador de instancia debe prevalecer la señalada por éste, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.

QUINTO. - En primer lugar ha de despacharse la alegación relativa a que se realiza con ocasión del recurso de apelación una concreción de los conceptos indemnizables omitido en la demanda.

En relación con esta cuestión ha de advertirse que, contrariamente a lo que se afirma por los apelados, en la demanda se recurría por considerar que la administración sanitaria habría incurrido en un supuesto de 'mala praxis' se interesaba una indemnización total de 170.000 € y se justificaba que esa cantidad se alcanza en base a los siguientes conceptos indemnizables: a) 142 días impeditivos; b) secuelas de anquilosis tibio-tarsiana (18 puntos) material de osteosíntesis (2 puntos) deformidad del píe (7 puntos) y perjuicio estético (15 puntos); c) incapacidad permanente total para el trabajo habitual de trabajador de la construcción (hecho quinto de la demanda).

Articulada así la reclamación, la sentencia opta por considerar que en el presente caso se produjo, no un supuesto de mala praxis, sino de pérdida de oportunidades curativas -sobre la que volveremos en el siguiente fundamento jurídico- y concluye que el recurrente debe ser indemnizado por dicho concepto en la cantidad total de 25.000 €, que incluye intereses y actualización.

Pues bien, frente a dicha sentencia, el recurrente se aquieta con la apreciación de un supuesto de pérdida de oportunidad, pero recurre en base a que la jurisprudencia del T.S. permite determinar la indemnización procedente en dichos casos en función de las probabilidades de curación sin secuelas que hubiere tenido de haberse seguido otra técnica o tratamiento.

Por lo que hemos de concluir, que lejos de apreciar desviación alguna en el comportamiento del apelante el mismo resulta correcto y ajustado, sin que se le haya ocasionado indefensión alguna al ofrecer a los apelados, en este caso, la oportunidad de oponerse a la cuantificación de la indemnización que, con arreglo a los parámetros no discutidos de la sentencia, estimaría correcta el apelante, por lo que se impone desestimar este motivo de impugnación.

SEXTO. - En relación con esta cuestión ha de advertirse que como tiene declarado el T.S. entre otras en la St. de 3 de julio de 2012 (Recaída en el Recurso 6787/2010 ) la pérdida de oportunidad viene caracterizado por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro. Esta sentencia se pronuncia en los siguientes términos:

'...Dentro de este motivo también la parte recurrente considera que se ha producido una pérdida de oportunidad, por escasa que fuera, de éxito, total o parcial, de la cirugía de rescate. Pues bien, hemos dicho, por todas la reciente sentencia de veintidós de mayo de dos mil doce (rec. Cas 2755/2010):

'OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 , hemos afirmado que la llamada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo...'

Por su parte el TSJ de Asturias en la St. de 11 de mayo de 2015 (recurso 95/2014 ) transcribe una St. del T.S. y refiere la pérdida de oportunidad en los siguientes términos:

'...en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , citando la sentencia del mismo Alto Tribunal de 24 de noviembre de 2009 , según la cual '...La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de que las cosas pudieran haber sido de otra forma, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente(FD 7º)...'

También el TSJ de Madrid en la St. de 5 de junio de 2015 (Recurso 682/2013 ) recuerda:

'...La doctrina de la 'pérdida de oportunidad ' tiene como presupuesto la existencia de una actuación negligente como elemento desencadenante del daño, operando en la esfera de la causalidad en torno a los llamados 'cursos causales no verificables'en los que no puede establecerse una relación directa entre un hecho culposo y varios resultados posibles según los conocimientos científicos vigentes, y pretende evitar con ello que en dichos supuestos el perjudicado quede desprotegido, indemnizando al sujeto que por un acto negligente probado se ha visto privado de un eventual 'suceso favorable', futuro e incierto, con una suma inferior a la que correspondería de poder determinarse claramente la relación de causalidad entre el actuar administrativo y los daños producidos.

Esta teoría de la 'pérdida de oportunidades ' se establece en numerosa jurisprudencia ( Sentencias de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2003 , 30 de junio de 2004 y 5 de julio de 2006 ; STS de 10 de diciembre de 1998 y 20 de febrero de 1999 : Sentencia del TSJ de Madrid n° 138/2006 de 1 de febrero, entre otras).

A modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2003 , establece que 'este es un supuesto en el que se puede aplicar la doctrina jurisprudencial de la llamada 'pérdida de oportunidades ' puesto que la actuación de la Administración, si bien ha sido contraria a la lex artis, no puede decirse que haya sido la única responsable del resultado producido puesto que un tratamiento médico correcto no garantizaba que se hubiera podido evitarla sordera total y definitiva. Por tanto, lo que debe ser objeto de reparación es, solamente, la pérdida de oportunidad de que con un tratamiento más acorde a la lex artis se hubiera producido un resultado final distinto y más favorable a la salud del paciente; el hecho de que se valore, exclusivamente, esta circunstancia obliga a que el importe de la indemnización deba acomodarse a esta circunstancia y que se modere proporcionalmente...'.

Por nuestra parte en la St. de 3 de junio de 2015 (recaída en el Recurso 182/2015 ) dijimos lo siguiente:

A la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad , o, por el contrario, si ha concurrido quiebra de la ' lex artis ad hoc ', pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación 2892/2011 ), la pérdida de oportunidad se configura 'como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio', añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización ' Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. En análogo sentido se han pronunciado las STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 ), 25 de junio de 2010 (recurso de casación 5927/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 863/2008 ) y 16 de febrero de 2011 (recurso de casación 3747/2009 ).

En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad , debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 )...

...Por tanto, concurrió quiebra de la lex artis, de modo que, al ser la pérdida de oportunidad una figura alternativa a la de dicha infracción, a la hora de fijar la indemnización hay que atender a aquella vulneración y no a esta pérdida, de modo que, en principio, se procurará la reparación integral del daño ( STS de 10 de octubre de 2011, RC 3056/2008 (EDJ 2011/234130 ), 3 de mayo de 2012, RC 2441/2010 ( EDJ 2012/93641), y 18 de junio de 2012, RC 676/2011 ) (EDJ 2012/135412), y ello necesariamente ha de llevar a incrementar la cuantía de la indemnización otorgada en la sentencia apelada...'

SÉPTIMO. - Pues bien, extraída de las anteriores sentencias que en el caso de pérdida de oportunidades por la existencia de técnicas curativas que hubiesen podido obtener mejores resultados y que en dichos casos la indemnización debe minorarse en función del porcentaje teórico de que el resultado se hubiese producido igualmente, hemos de señalar que por los apelados no se discuten las secuelas de la falta de intervención de la fractura del pilón tibial, que como señaló el recurrente en su recurso de apelación fueron las siguientes:

a)Un incremento de los días invertidos en la curación que concreta en 142 días (que obtiene deduciendo de deduce 326 días invertidos los 183 días que serían los normales para conseguir la estabilidad lesional).

b)Las secuelas que relaciona y que son las siguientes con sus puntos:

Anquilosis tibiotarsiana le corresponderían 18 puntos

Deformidad de píe valgo le atribuye 7 puntos

Perjuicio estético medio que valora en 15 puntos

c)La incapacidad permanente total para profesión habitual como autónomo de la construcción.

Las apeladas no discuten ni las secuelas ni la valoración realizada por el apelante en el escrito del recurso de apelación, para lo que se valió del baremo de tráfico, que en este ámbito tienen carácter meramente orientativo, por lo que ha de estarse a ellas, habida cuenta de los criterios de prudencia y razonabilidad con la que fueron calculadas. Por lo que obteniendo una valoración total de las secuelas en la cantidad de 110.638,29 €, hemos de partir de ella, ya que, se reitera, no fue discutida por la parte demandada ni la codemandada.

Ahora bien, en lo que no estamos de acuerdo es en la forma de determinar el porcentaje de reducción, ya que realizó una ponderación entre las probabilidades de que el recurrente no tuviera artrosis de haberse realizado la fractura del pilón tibial que el perito cifró en un 60%, y de que el píe no consolidara en valgo de un 80%, por lo que cifró en un porcentaje del 30% las posibilidades de que padeciera las mismas secuelas aunque se empleara la técnica quirúrgica correcta.

Ciertamente esta cuestión es extremadamente compleja, ya que nos movemos en el terreno de lo que el T.S.J de Madrid llamo 'cursos causales no verificables' (St. 5 de julio de 2015 ) pero al que además unimos la determinación porcentual de la no verificación de un resultado que efectivamente se produjo. Es cierto que el porcentaje aplicado por el recurrente lo determinó en base a la declaración del Médico D. Adrian , que en este caso está especialmente autorizado, porque era el Jefe del Servicio de Traumatología en el que fue atendido al recurrente, que si nos atenemos a la declaración prestada el 21 de enero de 2015 resulta que en un primer momento dijo que el porcentaje de que en estos casos se genere artrosis es de un 60% para desdecirse después, a preguntas del letrado del recurrente, e invertir radicalmente el mismo al señalar que aquél era el porcentaje de que quedara bien de haberse actuado sobre la fractura del pilón tibial mediante su reconstrucción e implantes óseos, indicando que el porcentaje de que no consolidara en valgo sería del 20%. Pero es que además resulta que el mismo doctor, en la primera de sus declaraciones, que tuvo lugar el 19 de febrero de 2014 que después hubo de ser repetida -por problemas de audición-, afirmó que en el 80 % de los casos este tipo de fracturas derivan en una artrosis de tobillo, indicando que es un 20% los casos en no terminan en artrosis, pero que al menos se retrasa su aparición en 10 o 12 años.

Pues bien, valorando conjuntamente ambas declaraciones, teniendo en cuenta que el informante no es un estadista que tuviera a la vista estudios porcentuales de resultados de las intervenciones quirúrgicas de las fracturas del pilón tibial, que se reconoce omitida en el presente caso, procede elevar el porcentaje de la reducción al 45%, lo que en este caso determina que la indemnización procedente debe fijarse en la cantidad de 60.861 €, que resulta de aplicar a la totalidad de la reclamación formulada por las secuelas, que asciende a 110.638,29 €, el 45% de probabilidad de que las mismas se hubieren producido igualmente aunque se hubiese actuado sobre la principal de las fracturas presentada por el recurrente a raíz del accidente de tráfico sufrido, lo que determina que el recurso haya de ser estimado parcialmente.

OCTAVO. - De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, no obstante en el presente caso al tratarse de una estimación parcial no se hace imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSen parte el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Herminio , contra la Sentencia de 5 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Santiago en el Procedimiento Ordinario 631/2009, REVOCANDO LA MISMA en el sentido de que la indemnización a percibir por el recurrente se eleva a la cantidad de 60.861 €, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0339-15-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JULIO CESAR DIAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintiocho de octubre de dos mil quince.