Sentencia Administrativo Nº 594/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 385/2010 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Apelación 385/2010

Presidente

D. Miguel Soler Margarit

Magistrados

D. Rafael S. Manzana Laguarda

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

Valencia, 20 de junio de 2012.

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 385/2010, interpuesto por la mercantil TRIUNFO VALENCIA TRIUNVAL S.A contra la Sentencia nº. 44/2010, de 8 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Valencia, en el recurso contencioso- administrativo número 170/2007 , seguido en materia de responsabilidad patrimonial; siendo apelante la mercantil citada, actuando en su representación el Procurador de los Tribunales Enrique Miñana Sendra y parte apelada, el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, a través de sus servicios jurídicos.

SENTENCIA Nº 594/2012

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de sentencia 44/2010, de 8 de febrero dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Valencia en el procedimiento 170/2007, se dispuso:

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil TRINFO VALENCIA, TRIUNVAL S.A, contra resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia de fecha 1 de diciembre de 2006, por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la actora, en fecha 24 de junio de 2004, en el expediente 01305/2004/401 (ES).

2.- Reconocer el derecho de la actora a ser indemnizada por la administración demandada en la suma de CIENTO TREINTA Y UN MIL SESENTA Y SIETE EUROS (131.067 ?) más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la de su efectivo pago.

3.- No hacer expresa imposición de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución recurre en apelación, la representación de la inicial actora, peticionando, mediante escrito registrado en 8 de marzo de 2010, tras argumentar, el dictado de sentencia por la que "estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia en lo que resulta perjudicial para esta parte y en consecuencia dicte nueva resolución reconociendo a mi mandante el derecho a la indemnización por el lucro cesante que ha dejado de obtener, y atendiendo a las preferencias de esta parte, condene al Ayuntamiento a su pago (además de la cuantía reconocida en la sentencia impugnada) por este concreto concepto de lucro cesante,

En la cuantía que resulta del informe pericial judicial, por importe de 2.408.218,43 ?".

A título subsidiario en la cuantía que es objeto de moderación en este recurso de apelación dentro del límite utilizado por la Sala y según los parámetros objetivos que derivan del sentido común (por orden de preferencia: 1) 702.000 ?; 2) 561.600 ?; 3)421.200 ?).

Y en defecto de las anteriores cuantías y partiendo de la innegable circunstancia que siempre se hubiere podido obtener beneficios netos por la apertura de la actividad, esta parte asumirá la cuantía que, con su prudente criterio, determinare la Sala, si no se atendieren las anteriores peticiones.

Todo ello con los intereses legales."

CUARTO.- Admitida a trámite la apelación, se dio traslado a las partes personadas, para que dentro de plazo pudieran manifestar su oposición resultando presentado escrito de oposición con registro 23 de abril de 2010, el Ayuntamiento de Valencia, en el que solicitó, tras argumentar, el dictado de sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmando la sentencia recurrida.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso Administrativo, se señaló el día 13 de junio de 2012 para deliberación y fallo, y efectivamente se deliberó y votó.

SEXTO.- Han sido observadas las sustanciales prescripciones legales.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo Fernández Carballo Calero, quien expresa el parecer de la Sección conforme a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia cuyo fallo ha quedado identificado conforme al antecedente de hecho primero de la presente resolución.

Ha de quedar precisado que el único aspecto en atención al cual, el apelante, discute la sentencia de instancia, no es otro que el propio de haber desestimado la indemnización por "lucro cesante" ligada a la declaración de responsabilidad patrimonial que efectivamente fue asumida por la propia sentencia impugnada.

Entiende el apelante que de la prueba desplegada en el proceso de instancia, constan elementos suficientes para desvirtuar la conclusión jurisdiccional, desestimatoria en tal extremo, en cuanto de "la demora en la entrega de la certificación de determinada licencia municipal para la ejecución de determinadas obras" pues además del "daño emergente" (reconocido y cuantificado conforme a la sentencia impugnada) tal circunstancia supuso un "lucro cesante" que habría sufrido la mercantil actora (ligado a la imposibilidad de realizar la actividad proyectada -explotación de una sala de baile-), cuantificado conforme a la pericial desplegada en la instancia. Entiende en cualquier caso que del expediente derivarían elementos fácticos de los que pudiese hacerse el cálculo, conforme a las cuantías subsidiariamente pretendidas en esta segunda instancia, merced a la aplicación del "sentido común", sometiéndose en cualquier caso, de modo finalmente subsidiario, a la valoración prudencial que de tal concepto tenga a bien deducir la Sala.

El Ayuntamiento apelado, por su parte, combate tales consideraciones, asumiendo que la sentencia de instancia, en pleno ejercicio de la valoración probatoria, alcanzó razonablemente el no adverar constatado lucro cesante alguno, siendo que tanto el criterio de facilidad probatoria como la carga de la prueba, situaban sobre el actor la necesidad de acreditar tal pretensión.

SEGUNDO.- Ceñido el ámbito de la apelación a la cuestión reseñada debe recordarse, como la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece en su Art. 139.1 que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos" para inmediatamente referir en su número segundo como "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La sentencia de instancia, descarta la pretensión ejercitada en este aspecto (tras reconocer determinada cuantía ligada a la partida "gastos improductivos y necesarios") en su FJ Cuarto identificando tal petición como aquella "por la cual la parte reclamó por lucro cesante la cuantía de 5.289.525,21 ? (folios 48 y ss. de la demanda) si bien tras la práctica de la prueba y de manera subsidiaria, la cuantía de 2.408.218, 43 ? (folio 38 del escrito de conclusiones) según informe pericial judicial".

Esta primera acotación permite descartar el éxito de las pretensiones ejercitadas en esta instancia, realizadas, aun de un modo subsidiario y referidas a que por esta Sala, sea fijada una indemnización ligada al lucro cesante conforme a sucesivas cuantificaciones de " 1) 702.000 ?; 2) 561.600 ?; 3)421.200 ?) y en defecto de las anteriores cuantías (..) la cuantía que, con su prudente criterio, determinare la Sala, si no se atendieren las anteriores peticiones" pues es menester indicar que la prueba desplegada en primera instancia y sobre la cual se articuló el debate entre las partes, no fue otra que la atinente a acreditar, primero, la efectividad del lucro cesante, y segundo su cuantificación, conforme a la pericial acompañada por la parte y depurada conforme a la pericial judicial contable realizada en el proceso. Éstas fueron en definitiva las pruebas desplegadas en la instancia a tal efecto, y sobre ellas, y no sobre cálculos planteados por la hoy apelante en su escrito de apelación, y como si de una "pseudopericial ex novo" se tratara, habrá de revisarse la valoración jurisdiccional de instancia.

TERCERO.- Dicho lo anterior, la sentencia de instancia, no alcanza la convicción en orden al éxito de la pretensión resarcitoria ligada a un eventual lucro cesante y lo hace argumentando, en orden a la pretensión resarcitoria primariamente ejercitada por la actora con base al informe de parte, relatando, como " procede desestimar tal pretensión pues en primer lugar se parte de un cálculo apriorístico, por un periodo de 11 años lo cual como se alega por la administración, no deja de ser una mera estimación. En segundo lugar, para esos 11 años, se toman como base las cifras de otras empresas del mismo sector de tan sólo 2 o 3 ejercicios, lo cual hace que la pretensión se considere una expectativa o ganancia dudosa o contingente" y tales argumentaciones, resultan plenamente trasladables a la pretensión resarcitoria referida en esta instancia como primaria -aún siéndolo subsidiaria en primera instancia- , atinente a la cuantificación del "lucro cesante" en 2.408.218,43 ?", con base en el informe pericial judicial desplegado en el proceso resuelto por la sentencia impugnada.

Efectivamente, de tal pericial prestada por economista-auditor deriva, y a pesar de sugerirse la cuantificación indicada (tras desvirtuarse la propia de la pericial de parte en la cuantía de 5.289.525,21 ? ), como se ha partido de "estados financieros no auditados" de seis sociedades propietarias de otras Salas de Fiestas, sin que "los datos correspondientes a aforo, precios de entradas y consumiciones, horarios de apertura y de las superficies de las mencionadas Salas se encuentren soportados por ningún informe técnico" resultando como además, a tales circunstancias, se añade, "como para determinar el lucro cesante del periodo pretendido (años 1992 a 2003) se han utilizado cifras medias de seis sociedades correspondientes a un periodo de dos o tres años, según la sociedad y tomando como base de cálculo las cifras de los ejercicios 2000 a 2002, dependiendo de la sociedad" con expresa referencia de tal perito a que se desconoce "si el hecho de utilizar las cifras de los tres últimos ejercicios para un periodo de análisis de once años, puede producir algún tipo de sesgo o desviación en las cifras obtenidas". Si a lo hasta aquí expuesto, se añade que tal perito "no ha podido determinar el lucro cesante por unidad de ejercicio, ya que las estimaciones realizadas (..) se han elaborado considerando la cifra medida resultante de los años 2000 a 2002 utilizados en su estudio y posteriormente extrapolándolas para el periodo de 11 años", tal informe pericial no puede ser adverado a los efectos pretendidos por la aquí apelante.

Con tales antecedentes, en definitiva, la sentencia de instancia no ha de verse revocada en cuanto la valoración probatoria que la misma efectúa no puede tildarse de arbitraria, ilógica o irracional toda vez que, parte de considerar reflejadas por la actora "expectativas o ganancias dudosas o contingentes" siendo de este modo de aplicación, al supuesto que nos ocupa, la jurisprudencia atinente a considerar como "la indemnización por lucro cesante requiere demostrar que se ha producido de forma inmediata, exclusiva y directa, un perjuicio efectivo y susceptible de valoración económica, derivado de la pérdida de unos ingresos no meramente contingentes, quedando excluidas de resarcimiento las meras expectativas o ganancias dudosas o hipotéticas" (..) destacándose como "Se ha dicho ya que para que resulte procedente la indemnización por lucro cesante ha de resultar plenamente acreditada la causación de un perjuicio real efectivo susceptible de valoración económica y derivado de una pérdida de ingresos no meramente contingentes, sin que en ningún caso las meras expectativas respecto al funcionamiento o desarrollo de un negocio, puedan conformar unas ganancias dejadas de obtener, que den derecho a ser indemnizadas" (..) ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 22-2-2006, rec. 1761/2002 ).

SEXTO.- La desestimación del recurso interpuesto, ha de conllevar la imposición de costas a la apelante, conforme a lo previsto en el Art.139.2 de la LJCA .

En atención a lo expuesto, y conforme a lo argumentado

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la mercantil TRIUNFO VALENCIA TRIUNVAL S.A contra la Sentencia nº. 44/2010, de 8 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Valencia, en el recurso contencioso-administrativo número 170/2007 .

Sin imposición de costas al apelante, conforme el art. 139.2 LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. Ricardo Fernández Carballo Calero, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-