Encabezamiento
T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00594/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Teléfono:Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0002397
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000289 /2021
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D. Baltasar, D. Bernardo, DÑA. Marcelina,
D. Celso
Representación SR. CANO MATENCIA, Y OIDOR SR. DOLERA LOPEZ
Contra. AYUNTAMIENTO DE MOLINA DE SEGURA
Representación SR. RODRIGUEZ DE LIMIA
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 289/2021
SENTENCIA Núm. 594/2021
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGION DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por las Iltmas. Sras:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidente
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Dña. Gema Quintanilla Navarro
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 594/21
En Murcia, a 2 de diciembre de 2021.
Rollo de apelaciónNúm. 289/2021.
Sentencia apelada: Sentencia Núm. 52/2021, de 22 de marzo de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado Núm. 338/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia.
Apelante:D. Celso.
Apelante: D. Baltasar, D. Bernardo y Dª Marcelina, defendidos por el Letrado Sr. Cano Matencio.
Parte apelada:Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura, representado y dirigido por el Letrado Sr. Rodríguez de Limia Ramírez.
Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Gema Quintanilla Navarro, quien expresa la opinión mayoritaria de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-D. Baltasar, D. Bernardo y D. ª Marcelina, por un lado, y D. Celso, por otro, interpusieron recurso de apelación contra la Sentencia núm. 52/2021, de 22 de marzo de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 338/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia. El Juzgado lo admitió a trámite y después de dar traslado a las partes remitió los autos a la presente Sala.
SEGUNDO. - Recibidos en la Sala los autos se procedió a la designación de Magistrada ponente. Se señaló para el acto de deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2021.
Fundamentos
PRIMERO. - Procedimiento Abreviado 338/2019.
El presente Rollo de Apelación trae causa del citado Procedimiento Abreviado que se incoó en virtud de la demanda de recurso contencioso administrativo interpuesta frente a las decisiones administrativas de cese y no renovación de los actores en los puestos de trabajo que venían ocupando en el Ayuntamiento de Molina de Segura.
SEGUNDO: Sentencia apelada.
En el Procedimiento Abreviado se dictó Sentencia cuyo Fallo disponía: "Que debo: 1º.-desestimar las demandas de recurso contencioso-administrativo formuladas por los Letrados D. MIGUEL CANO METENCION, en nombre y representación de D. Baltasar, D. Bernardo y Dª. Marcelina, y D. Leovigildo, en nombre y representación de D. Celso, contra las decisiones administrativas referidas en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia; y 2º.-declararlas ajustadas a derecho; debiendo pagar cada parte las costas causadas a su instancia y un tercio de las comunes."
En la Sentencia se abordan cada una de las cuestiones controvertidas llegando el Juzgador de instancia a las siguientes conclusiones. Que la bolsa de trabajo de la que formaban parte los recurrentes subsistía, aun cuando había transcurrido el límite de 5 años desde que se convocó. Y que la situación en la que se encuentran los actores en la bolsa de trabajo subsistente es de expectativa. En concreto, se argumenta en la Sentencia (Fto. D. Cuarto): "Sentado lo anterior, en la bolsa de trabajo subsistente los actores se encuentran en la situación de expectativa, que tienen los integrantes de la misma, de acceso temporal a los puestos de trabajo que se oferten sin que podamos acceder a lo que pretenden en las demandas presentadas porque: -no está probado de modo objetivo por la parte recurrente que los puestos de conserje ocupados por D. Baltasar, D. Bernardo y Dª. Marcelina subsistieran a partir de septiembre de 2019 ni que fueran ocupados por terceros, (en cuyo caso los tendrían que haber impugnado), no siendo suficiente a tal fin la prueba testifical practicada en la vista de juicio; -tampoco está acreditado de modo objetivo por la parte recurrente que el puesto de conserje ocupado por D. Celso continuara, a partir de septiembre de 2019, vinculado a las acciones de financiación para el desarrollo de actuaciones en materia de Servicios Sociales de Atención Primaria ni tampoco que fuera ocupado por tercero, (en cuyo caso lo tendría que haber impugnado).No se ignora que el puesto de conserje de un colegio o un centro social es una tarea que puede ser indefinida en el tiempo, sin embargo, ello justifica que el cese en un puesto de dicho tipo sea contrario a derecho si concurre causa para el mismo, no está probada su continuación ni su ocupación por tercero como ocurre en el presente caso."
TERCERO. - Recursos de Apelación. Motivos.
El recurso de apelación se basa en un motivo único cual es la alegada vulneración de la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada.
Sostienen la defensa de D. Baltasar, D. Bernardo y D.ª Marcelina que los mismos entraron a formar parte de la lista de espera de la categoría de conserje del Ayuntamiento de Molina de Segura, tras superar el concurso-oposición convocado al efecto por la Junta de Gobierno Local en sesión de 9 de julio de 2013, suscribiendo a partir de entonces sucesivos nombramientos para la ejecución de programas de carácter temporal consistentes en el servicio de conserjería y mantenimiento durante el curso escolar.
Según la parte apelante, se ha llevado a cabo una utilización abusiva de nombramientos de carácter temporal.
Alega que la Sentencia incurre en error pues no aplica correctamente la doctrina jurisprudencial que se ha ido perfilando durante los últimos años en torno a la figura de los funcionarios interinos y a la utilización abusiva y fraudulenta de nombramientos de carácter temporal.
Según el apelante, para considerar justificado el cese debería de haber finalizado la causa que dio lugar al mismo, cual es el servicio de conserjería durante el curso escolar y es lo cierto que esta no es una causa que pueda responder a la ejecución de un programa de carácter temporal, sino que es una necesidad estructural y permanente en el tiempo, habiendo curso escolar cada año y siendo precisa la figura del conserje en cada centro escolar.
Sostiene el apelante que en el caso de autos comprobamos que no se trata de reforzar el servicio de conserjería en un momento puntual ni de sustituir a un funcionario de carrera que se encuentra en situación de excedencia, incapacidad temporal o de vacaciones, sino que los nombramientos se efectúan año tras año para cubrir este servicio esencial y obligatorio en todos los municipios, de manera que no existen razones objetivas que justifiquen la utilización de la contratación temporal, incurriendo en un abuso contrario a la Directiva comunitaria precitada. La consecuencia de ello no es otra que la establecida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de septiembre de 2018 (rec. 1305/2017), a saber la anulación de los ceses, debiendo subsistir sus relaciones de empleo con todos los derechos profesionales y económicos desde la fecha en que se produjo el cese hasta que el Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Por su parte, en el escrito de recurso de apelación presentado por D. Celso se alega que la Sentencia es contraria a Derecho y que se incurre en error en la valoración de la prueba y en infracción en la aplicación del Derecho pues, por un lado, no se indican adecuadamente las funciones que realizaba el apelante y el periodo de prestación de los servicios y, además, el Juzgador de instancia debió apreciar que el puesto de trabajo conserje en el Edificio Municipal La Cerámica continúa tras el cese del actor desempeñándolo otras personas. Asimismo, esta parte apelante afirma, como motivo del recurso, que la Sentencia debe ser revocada por cuanto en la misma de forma errónea no se aplica la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada. Y alega, como motivo tercero de recurso de apelación, la infracción del art. 10.3 del EBEP por cuanto, según se aduce, el cese del apelante no obedece a causa legal alguna. Y, como motivo cuarto, se aduce la infracción por inaplicación de la Base Octava del Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Molina de Segura de 9-7-2013. Y finalmente, se alude al error en el que habría incurrido el Juzgador de instancia al no declarar la nulidad del cese y no reconocer al actor el derecho a la permanencia en el puesto de trabajo con posterioridad al cese de 17-9-2019 y su derecho a cobrar los haberes dejados de percibir desde el cese hasta su nuevo nombramiento el 8-9-2020 más una indemnización por daños morales.
CUARTO.- Oposición a las apelaciones.
La defensa del Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura se opone al recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Baltasar, D. Bernardo y D.ª Marcelina alegando, en primer lugar, que esta parte se limita a reproducir los argumentos esgrimidos en la demanda; en segundo lugar, alega que los ahora apelantes aceptaron en su día el nombramiento como funcionario interino, conociendo que una de las notas o elementos característicos de este tipo de nombramiento, por su propia naturaleza, es el de la provisionalidad. Y asimismo alega que en la resolución de nombramiento se indicaba que la relación de servicios finalizaría el día 30 de junio de 2019 y que obra la firma de los recurrentes en la resolución de nombramiento, teniendo perfecto conocimiento tanto del contenido como de la duración del contrato.
En relación al recurso de apelación interpuesto por D. Celso, la defensa del Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura considera que el recurso debe ser desestimado por cuanto el Sr. Celso aceptó en su día el nombramiento como funcionario interino, conociendo que una de las notas o elementos característicos de este tipo de nombramiento, por su propia naturaleza, es el de la provisionalidad y que el Sr. Celso es nombrado con base en el artículo 10.1c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, como figura en la resolución de nombramiento, es nombrado funcionario interino, para la ejecución del programa de carácter temporal año 2018/2019. Se dice que el nombramiento recoge la causa y efectos de la interinidad haciendo constar expresamente comienzo de interinidad y toma de posesión 18/09/2018 y el Fin de la interinidad y Cese, que expresamente refleja el nombramiento es de fecha 17/09/2019, y entre las peculiaridades del nombramiento se hace asimismo constar que el presupuesto de esta interinidad está adscrito a la subvención de Servicios Sociales de Atención Primaria, por lo que sería una causa de extinción de la interinidad, la falta de subvención y existencia de consignación presupuestaria, por no percibir de la CARM la subvención para sufragar el coste del programa. Añade que en todas y cada una de las resoluciones acompañadas por el actor con su demanda se recoge el nombramiento como funcionario interino y el carácter temporal del puesto de trabajo, y ninguno de los nombramientos ha sido recurrido por el actor. Añade el Ayuntamiento apelado, igualmente, que la última resolución del nombramiento del funcionario interino, para los años 2018/2019 objeto del presente recurso, es firme y consentida y que la causa y duración de la interinidad, que dio origen al cese, no fue recurrido por la recurrente. Y sostiene que el cese se produce por la causa establecida en el propio nombramiento, la expiración del plazo señalado y en la fecha señalada, causa que es conocida por la demandante. Añade que ese nombramiento siempre ha sido temporal y para la ejecución de un programa temporal y es plenamente respetuoso con lo establecido en el artículo 10.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, que establece las causas de cese de los funcionarios interinos. Sostiene la parte apelada que no se produce una errónea valoración de la prueba, en el sentido pretendido por la recurrente, pues el hecho de que haga o no unas determinadas funciones, en el desempeño de su trabajo, no es en sí un argumento esencial para la resolución del procedimiento. Y que las funciones de conserje en el Centro Social la Cerámica fueron desempeñadas, por otras personas que son funcionarios lo que denota la temporalidad de la prestación del servicio por parte del recurrente. Y afirma que el alegato relativo a que el actor realiza funciones estables permanentes y estructurales no es cierto pues el Servicio de Conserjería de Bienestar Social no es un servicio competencia del Ayuntamiento y que el artículo 25 de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local, ni antes, ni con la modificación efectuada por la Ley 27/2013 de Racionalización y sostenibilidad de la Administración Local incluye los servicios Sociales, ni Bienestar Social, dentro las materias sobre las que en todo caso los municipios ejercerán su competencia sino que dicha competencia es competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma conforme aparece recogido en el Estatuto de Autonomía de la Región de Murcia, más concretamente en su artículo 10 apartado uno, número 18. Por otro lado el Servicio de Conserjería para el Programa de Prestaciones Básicas 2018/2019, es una actividad subvencionada por la CARM. lo que denota -a su entender- la temporalidad del puesto de trabajo.
Y sobre la indemnización interesada sostiene la defensa del Excmo. Ayuntamiento que procede la desestimación de la pretensión indemnizatoria al no existir legalmente establecida una indemnización en atención al cese, sin perjuicio de afirmar que el daño tiene un carácter hipotético al no ser concretadas ni acreditadas por el interesado.
QUINTO. - Sobre el recurso de apelación interpuesto por D. Baltasar, D. Bernardo y D.ª Marcelina.
La Sala considera que el recurso de apelación debe ser desestimado en base a los argumentos contenidos en la Sentencia apelada. Y es que, como bien apreció el Juzgador a quo, los motivos en los que los apelantes basan el recurso de apelación no pueden tener favorable acogida.
Así, si analizamos el acto administrativo objeto de recurso, esto es, la Resolución de nombramiento funcionario interino, evidenciamos que en la citada Resolución se indica, en el apartado D.- CAUSA Y EFECTOS DE LA INTERINIDAD, que la relación de servicios se extinguirá el día 30 de junio de 2019. Los nombramientos se efectuaron al amparo de lo dispuesto en el art. 10.1 c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público que señala que son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporalpara el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias (...) c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.
No compartimos lo alegado en la demanda interpuesta por estos apelantes pues lo cierto es que el Ayuntamiento ha prescindido de los servicios ofreciendo una motivación cual es la expiración del tiempo para el cual estaba prevista la ejecución del programa; esta motivación aparece reflejada en el propio acto de nombramiento y no se ha acreditado lo contrario. Por lo tanto, ningún vicio o defecto determinante de anulabilidad se aprecia en los actos administrativos impugnados.
La principal cuestión que esgrimían los recurrentes en la demanda era la relativa a la actuación administrativa suponía una vulneración de la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Dicha cláusula dispone: '1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinadalos Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introduciránde forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada. c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán 'sucesivos'; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.
En contra de lo mantenido por los recurrentes en la demanda, los nombramientos quedaron amparados en necesidades de carácter temporal; de forma que los nombrados cumplían funciones concretas para un periodo determinado en el propio acto inicial de nombramiento. Como bien se argumenta en la Sentencia apelada, no se acredita el motivo por el cual debieran subsistir las relaciones de empleo más allá del tiempo por el que fueron establecidas. Así, no está acreditado de modo contundente y palmario que las necesidades de nombramiento subsistieran más allá de septiembre-2019; las circunstancias de necesidad para los programas para los que fueron designados como conserjes el Sr. Baltasar, el Sr. Bernardo y la Sra. Marcelina podrían haber variado y lo cierto es que no consta -como indica la sentencia- la impugnación de los actos de nombramientos de otras personas que pudieran haber sido designadas para dar cobertura a idénticos cometidos.
SEXTO. - Sobre el recurso de apelación interpuesto por D. Celso.
En primer lugar, entiende la Sala que la pretensión ejercitada relativa a que el Sr. Celso siga prestando servicios para el Ayuntamiento ha sido satisfecha extraprocesalmente de forma que, como acreditó el Ayuntamiento en la primera instancia, el Sr. Celso ha sido nombrado funcionario interino al amparo de lo dispuesto en el art. 10.1 c) categoría Conserje habiendo tomado posesión el 8 de septiembre de 2020 y hasta el día 31 de agosto de 2021.
En segundo lugar, considera la Sala que los pedimentos contenidos en la demanda formulada por el Sr. Celso no podían ser acogidos en Sentencia pues lo cierto es que su nombramiento como interino lo fue para un programa específico. Como se indica en la Sentencia apelada, el Sr, Celso suscribió nombramientos de interinidad para desempeñar el puesto de conserje en el Centro de Bienestar Social 'La Cerámica' que ocupó de manera ininterrumpida. Como motivo de los nombramientos se consignó: acumulación de tareas en el servicio de consejería del Centro de Bienestar Social 'La Cerámica', el servicio de conserjería para el Programa de Prestaciones Básicas 2015/2016, 2017/2018, 2018/2019. El Servicio de Conserjería para el Programa de Prestaciones Básicas 2018/2019 es una actividad subvencionada por la Comunidad Autónoma lo que permite colegir que se trataba de un nombramiento vinculado a un programa subvencionado por la Comunidad Autónoma de carácter temporal.
Sobre la indemnización pretendida diremos que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia núm. 1578/2020 de 23 noviembre del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección4ª), Rec. Casación 5347/2018:"La respuesta a la cuestión de interés casacional debe seguir el criterio establecido en la STS de 28 de mayo de 2020 (RJ 2020, 1702).En unidad de doctrina y seguridad jurídica la respuesta que debemos dar a la cuestión de interés casacional objetivo admitida en el ATS de 17 de diciembre de 2018 es que el cese de un funcionario interino, con una relación de servicios prolongada durante siete años y una previa de pocos meses, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial."
Y citaremos también la reciente STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. 1333/2021 de 15 noviembre de 2021, recurso casación 6103/2018 que establece (FTO. SÉPTIMO) "La respuesta a la cuestión de interés casacional. Como se ha anticipado en el fundamento anterior la reciente sentencia de 27 de octubre de 2021 (JUR 2021, 341077) (recurso de casación: 3598/2018 ) recuerda las anteriores de 28 de mayo y 21 de julio de 2020 ( recursos de casación: 5801/2017 y 102/2018 ) señalando que la doctrina jurisprudencial que ha fijado esta Sala y Sección es la de que 'el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial' ( sentencia 602/2020 ). Y en la sentencia 1062/2020 se dice que ' La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco...'.
En relación a todos los apelantes, diremos que parecen pretender que se mantenga su nombramiento más allá de la fecha para la que fue prevista pues consideran que el nombramiento fue realmente para cubrir necesidades estructurales y permanentes en el tiempo -no para realizar o ejecutar programas de carácter temporal-. Se alude en la demanda al dato de que el servicio de consejería es imprescindible durante todos los cursos escolares. En realidad pretenden que se les mantenga de forma indefinida en el puesto de trabajo para el que fueron designados con carácter temporal.
Diremos sobre ello que el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en Sentencia (Sección 4ª) STS 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017) aborda de forma extensa la cuestión relativa a la situación de abuso en la utilización sucesiva de relaciones de empleo de duración determinada. Sostiene la referida sentencia:
"constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de quien suscribió (...) la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.>
Y sobre la indemnización de daño y perjuicios indica la Sentencia referida STS 1426/2018, de 26 de septiembre que "El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público"
Añadiremos que, a nuestro juicio, no estamos ante idéntico supuesto al contemplado en la sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 C-760/2018 .Este asunto tiene por objeto una decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Monomeles Protodikeio Lasithiou (Juzgado de Primera Instancia de Lasithi, Grecia), sobre la interpretación de la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, en el contexto de un litigio entre M. V. y otros trabajadores, por una parte, y su empresario, el Organismo Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou» (Entidad Territorial Municipal de Agios Nikolaos), Grecia, por otra, en relación con la calificación de sus relaciones laborales por tiempo indefinido como empleados del servicio de limpieza de dicho municipio. Se trataba de personas contratadas por el Ayuntamiento de Agios Nikolaos, en sus servicios de limpieza, mediante contratos de trabajo de duración determinada, regidos por el Derecho privado, para ocupar puestos a tiempo completo, a cambio de una retribución mensual fijada con arreglo a los criterios establecidos legalmente. Inicialmente fueron celebrados por una duración de ocho meses, estos contratos fueron renovados hasta el 31 de diciembre de 2017, con efecto retroactivo y sin interrupción, mediante diferentes intervenciones legislativas, que el órgano jurisdiccional remitente enumeró en los apartados 15 a 22 de su petición de decisión prejudicial. La duración total respectiva de tales contratos oscilaba entre 24 y 29 meses. Finalmente, el Ayuntamiento de Agios Nikolaos resolvió dichos contratos en la fecha antes mencionada. La prórroga o renovación de los contratos derivaba de actos legislativosemanados del Parlamento griego, que de forma detallada se exponen en la sentencia. El criterio fijado por el TJUE en esta sentencia creemos que no es plenamente extrapolable al caso ahora analizado pues se trataba de relaciones laborales regidas por el derecho privado.
En relación a la Sentencia del Tribunal de Justicia (STJ) (Sala Séptima) de 3 de junio de 2021; Asunto C-726/2019 ; el supuesto de hecho de la citada sentencia se refiere al acceso a plazas de carácter laboralde la categoría profesional de auxiliar de hostelería. Es importante destacar, que la citada Sentencia del Tribunal de Justicia refiere que la cláusula 5 no es suficientemente precisa como para que el Juez nacional inaplique el derecho nacional contraria a la misma; en concreto, la Sentencia indica lo siguiente:
"78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).
80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).
81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).
82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directivade que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).
83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).
84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).
85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).
86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C569/16 y C570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).
87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco"
En opinión de la Sala, es importante reseñar que la finalidad de la cláusula del Acuerdo Marco, como ha venido reiterando el Tribunal de Justicia -y ha examinado nuestro Tribunal Supremo-, es evitar el empleo precario. Como ha afirmado el Tribunal Supremo ( STS de 26 de septiembre de 2018), hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarizaciónde la situación de los asalariados (...). Y es el órgano nacional es el que debe pronunciarse sobre el derecho interno habiendo señalado el TJUE que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco.
En el presente caso, como bien se expresa la Sentencia apelada, ' no está probado de modo objetivo por la parte recurrente que los puestos de conserje ocupados por D. Baltasar, D. Bernardo y Dª. Marcelina subsistieran a partir de septiembre de 2019 ni que fueran ocupados por terceros, (en cuyo caso los tendrían que haber impugnado), no siendo suficiente a tal fin la prueba testifical practicada en la vista de juicio. Y tampoco está acreditado de modo objetivo por la parte recurrente que el puesto de conserje ocupado por D. Celso continuara, a partir de septiembre de 2019, vinculado a las acciones de financiación para el desarrollo de actuaciones en materia de Servicios Sociales de Atención Primaria ni tampoco que fuera ocupado por tercero, (en cuyo caso lo tendría que haber impugnado'.
Y sobre la pretensión indemnizatoria. La Sala considera que no puede accederse a la pretensión de que se indemnice pues ni se acredita la existencia de lesión, ni de daño antijurídico, ni de relación causal (presupuestos exigidos en el art. 32 de la LRJSP) y, lo más relevante, no prevé nuestro ordenamiento jurídico como medida disuasoria o sancionadora del abuso en la contratación una indemnización para aquel que después del cese sigue desempeñando sus servicios gozando de todos los derechos inherentes a su condición de funcionario interino -así consta el nombramiento del Sr. Celso desde el 8 de septiembre de 2020 hasta el 31 de agosto de 2021-; difícilmente puede sostenerse que se ha producido un daño antijurídico cuando lo cierto es que el Sr. Celso sigue prestando servicios como funcionario interino en el Ayuntamiento.
Finalmente, señalaremos que el Certificado expedido por la Secretaria General del Ayuntamiento de fecha 19-1-2021 refiere que 'el puesto de conserje en el Centro de Bienestar Social es ocupado por doña Felisa, funcionaria de carrera en segunda actividad, y por don Celso, funcionario interino para ejecución de programa de carácter temporal siendo la fecha de nombramiento el 8 de septiembre de 2020'. Esta información viene a corroborar que el nombramiento impugnado tenía carácter temporal y que el nuevo nombramiento del Sr. Celso el 8 de septiembre de 2020 lo es también por un programa de carácter temporal para el puesto de conserje en el Centro de Bienestar Social.
Por lo expuesto, debemos desestimar los recursos de apelación.
SÉPTIMO.- No ha lugar a un especial pronunciamiento en costas vistas las dudas de derecho que suscita la cuestión planteada, ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.)
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Fallo
Desestimar los recursos de apelación interpuestos por D. Celso y por la defensa de D. Baltasar, D. Bernardo y de D.ª Marcelina contra la Sentencia núm. 52/2021, de 22 de marzo de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 338/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia ;sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto
QUE FORMULA, AL AMPARO DEL ARTICULO 260.1, DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, LA MAGISTRADA ILMA. SRA. DOÑA MARIA ESPERANZA SANCHEZ DE LA VEGA, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL ROLLO DE APELACION Nº 289/2021, POR DISENTIR DEL VOTO DDE LA MAYORIA.
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La sentencia apelada falla lo siguiente:
' Que debo: 1º.-desestimar las demandas de recurso contencioso-administrativo formuladas por los Letrados D. MIGUEL CANO METENCION, en nombre y representación de D. Baltasar, D. Bernardo y Dª. Marcelina, y D. Leovigildo, en nombre y representación de D. Celso, contra las decisiones administrativas referidas en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia; y 2º.-declararlas ajustadas a derecho; debiendo pagar cada parte las costas causadas a su instancia y un tercio de las comunes.'
Y esas resoluciones a que se alude son, de acuerdo con el citado fundamento de derecho, las decisiones administrativas de cese y no renovación de los actores en los puestos de trabajo que venían ocupando.
En el recurso de apelación de los tres primeros apelantes citados se alega:
Vulneración de la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada.
Se dice que son objeto del presente procedimiento los ceses de mis representados el 30 de junio de 2019 en los puestos de trabajo que venían ocupando interinamente en el Ayuntamiento de Molina de Segura desde el 4 de junio de 2014 en el caso de Baltasar y Bernardo, y desde el 17 de septiembre de 2015 en el caso de Marcelina.
Considera que el juzgador de instancia no aplica correctamente la doctrina jurisprudencial que se ha ido perfilando durante los últimos años en torno a la figura de los funcionarios interinos y a la utilización abusiva y fraudulenta de nombramientos de carácter temporal
Sigue diciendo que, así las cosas, para considerar justificado el cese, debería de haber finalizado la causa que dio lugar al mismo, cual es el servicio de conserjería durante el curso escolar y es lo cierto que esta no es una causa que pueda responder a la ejecución de un programa de carácter temporal, sino que es una necesidad estructural y permanente en el tiempo, habiendo curso escolar cada año y siendo precisa la figura del conserje en cada centro escolar. El artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local establece en su apartado n) que el municipio ejercerá como propias las siguientes competencias en materia de educación: [...]'La conservación, mantenimiento y vigilancia de los edificios de titularidad local destinados a centros públicos de educación infantil, de educación primaria o de educación especial.' No es necesario, por tanto, practicar prueba sobre algo que se manifiesta de forma evidente.
En consecuencia, dice, podemos afirmar que no concurre causa legal que ampare los ceses y que la actuación administrativa impugnada vulnera la cláusula 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, la cual se opone a una utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada cuya única justificación radique en haber sido establecida por una disposición legal o reglamentaria general de un Estado miembro.
En el caso de autos, si aplicamos dicha doctrina, comprobamos que no se trata de reforzar el servicio de conserjería en un momento puntual ni de sustituir a un funcionario de carrera que se encuentra en situación de excedencia, incapacidad temporal o de vacaciones, sino que los nombramientos se efectúan año tras año para cubrir este servicio esencial y obligatorio en todos los municipios, de manera que no existen razones objetivas que justifiquen la utilización de la contratación temporal, incurriendo en un abuso contrario a la Directiva comunitaria precitada. La consecuencia de ello no es otra que la establecida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de septiembre de 2018 (rec. 1305/2017), a saber, la anulación de los ceses, debiendo subsistir sus relaciones de empleo con todos los derechos profesionales y económicos desde la fecha en que se produjo el cese hasta que el Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Termina solicitando que se dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente el presente recurso, anule la Sentencia de instancia y, estimando la demanda interpuesta, anule los ceses impugnados por ser contrarios a Derecho, declarando que las relaciones de empleo de mis representados deben subsistir y continuar con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha en que se produjo el cese hasta que sus plazas se amorticen o se cubran reglamentariamente.
En el recurso de apelación del otro apelante se alega:
Primero. -Error en la valoración de la prueba.
- La Sentencia yerra, dicho sea, con todos los respetos, al valorar la prueba y hechos relevantes para la solución del presente asunto, como a continuación señalamos en separados y diferenciados apartados.
1.- No consigna ni haca referencia a las funciones que realiza el recurrente, ni al periodo de prestación de servicios del actor.
2.- Al contrario de lo que se afirma en la sentencia, Que el puesto de trabajo de conserje en el edificio municipal La Cerámica continua tras el cese del actor y es desempeñado por otras personas.
Segundo. - Infracción, por inaplicación, de la cláusula del Acuerdo Marco de la CES, la Unice y el CEEP de 18 de marzo de 1999 sobre el trabajo de duración determinada, Anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999.
De acuerdo con lo alegado en demanda, acreditado por prueba documental y testifical y no contradicho en la contestación a la demanda, el Sr. Celso ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Molina con hasta 6 nombramientos de funcionario interino por programas en un puesto de trabajo, el de conserje del edificio 'La Cerámica', durante 4 arios y4 meses ininterrumpidos, concatenando cada nombramiento con el siguiente, sin solución alguna de continuidad, entre el 15-5-2015 y el 17-9-2019, en tareas y funciones que, lejos de depender de la ejecución de concretos programas temporales, son estructurales, en cuanto se relacionan con la operativa cotidiana y diaria del trabajo municipal en la Concejalía de Bienestar Social y, como tal, son estables y permanentes. La sentencia recurrida, aun reconociendo la vocación de permanencia y continuidad del puesto de trabajo que el ahora recurrente desempeña, no se pronuncia directamente de este abuso de nombramientos y temporalidad que expusimos y denunciamos en el F.D. Noveno del escrito de demanda, por lo que procede reproducir en esta alzada dicha alegación.
Tercero. - Infracción del artículo 10.3, del RD Legislativo 2/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, puesto en relación con el art.10.1, apartados a, c, y d y art. 63 del mismo texto legal, al convalidar la sentencia el cese del actor sin que concurra causa legal para ello. El cese del actor, producido el 17 de septiembre de 2019, no obedece a causa legal alguna.
Cuarto.- Infracción, por inaplicación en la sentencia, de la base octava del Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Molina de Segura, de 9 de julio de 2013, por el que se convocó concurso oposición para la constitución de una lista de espera de la categoría de conserje en dicho Ayuntamiento , puesto en relación con el art.10.1, del Acuerdo Marco del personal funcionario del Ayuntamiento de Molina de Segura, aprobado por Acuerdo de plenario de 31 de enero de 2018 y con vigencia 2018-2020, al no existir caducidad de la lista de espera y, por tanto, no resultar justificado el cese del actor que se ampara en la perdida de vigencia de la lista de espera.
Quinto. - Vulneración del art.71 de la LJCA, puesto en relación con los arts. 31 y siguientes de la Ley 40/2015, al no declararse la nulidad del cese, la situación jurídica del actor y no accederse a la indemnización por daños y perjuicios reclamada en la demanda.
Termina solicitando que se dicte Sentencia estimando el presente Recurso en su totalidad y, en consecuencia, revoque la sentencia n° 52/2021 de 22-3-2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 6 de Murcia y, estimando en su totalidad la demanda interpuesta por el suscribiente, declarando la nulidad y/o anulabilidad de la actividad administrativa recurrida, con todas las consecuencias que dicha nulidad comporta y el derecho del actor a permanecer en el puesto de trabajo de conserje del centro ' La Cerámica' del Ayuntamiento de Molina de Segura desde el 17-9-2019, con condena a la administración demanda a esta y pasar por dicha declaración y al abono al actor de los daños y perjuicios irrogados, cuantificados según las bases establecidas en el ordinal quinto del presente Recurso y el F.D. Décimo de la demanda originaria, así como al abono de las costas procesales.
La parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios argumentos. Entiende que se están reiterando los mismos argumentos vertidos ya en la instancia.
SEGUNDO.- En primer lugar, hay que traer a colación la sentencia dictada con fecha 3 de junio de 2021 por la Sala Séptima del Tribunal Europeo de Justicia.
Es ta sentencia se derivaba de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el procedimiento frente al Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario.
Di cha cuestión prejudicial tenía por objeto la interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, ' Acuerdo Marco').
La cuestión prejudicial se presentó en el contexto de un litigio entre el Instituto Madrileño de Investigación y desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (IMIDRA) y JN, en relación con la extinción del contrato de trabajo de duración determinada celebrado entre el IMIDRA y el demandante siendo el objeto de la demanda prevenir y sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.
La citada sentencia del TJUE resalta que:
La cláusula 5 del Acuerdo Marco, titulada 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', dispone:
' 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán 'sucesivos';
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'
Por otro lado, la sentencia también alude al Estatuto Básico del Empleado Público (en lo sucesivo, ' EBEP'), cuyo texto refundido fue aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (BOE n.º 261, de 31 de octubre de 2015), dispone, en su artículo 70 , titulado 'Oferta de empleo público':
'1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.
Pu es bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se había pronunciado en reiteradas ocasiones a fin de determinar si una relación laboral interina que se prolongue durante más tiempo que el previsto legalmente por el derecho interno, producida por la falta de la oferta pública de empleo que predica el artículo 70 del EBEP, debía de ser Calificada como abusiva en los términos previstos en la Directiva 1999/70/ CE que se invoca en la demanda.
Se puede citar así la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C103/18 y C-429/2018). Esta, en sus apartados 71 y 75 deja claro que los abusos contrarios a la Directiva 1999/70/ CE se producen cuando se destina a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera. Y para determinar cuándo concurre tal abuso, la propia sentencia en su apartado 79 fija una serie de parámetros a valorar en cada caso concreto tales como: número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo; la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales; o el incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas convocando los correspondientes procesos selectivos.
De manera que, aplicando los parámetros que fija la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/2018 hay que determinar si las razones para cubrir la plaza de forma interina son provisionales, excepcionales coyunturales o duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera.
Además, en segundo lugar, dicha sentencia alude al parámetro 'de la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales', unido al 'incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos; ello en virtud de realizar las previsiones contenidas en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (anterior Ley 4/2007) que obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la Oferta de Empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible en el siguiente, añadiendo el artículo 70 de dicho Texto Legal, que la ejecución de la Oferta de Empleo, y por lo tanto, la provisión de la plaza vacante por un funcionario de carrera, deberá producirse en el plazo improrrogable de 3 años.
TE RCERO.-Ta mbién es necesario acudir, por su gran importancia a la sentencia dictada el 22 de abril de 2020 por el TJUE, en el caso conocido por ZENTRALBETRIEBSRAT, recaída en el Asunto C-406/08, Apartados 45 y 46; y en la sentencia de 26 de noviembre de 2014, Caso MASCOLO, Asunto C22/13 y otros, donde se dice:
'la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asunto C103/18 y C-429/18), apartado 88, con cita a su vez de la Sentencia del TJUE de21 de noviembre de 2018 (Asunto De Diego Porras C- 619/17), declaró:
&q uot;se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de Derecho de la Unión', añadiendo esta misma sentencia en su apartado 89 que ' corresponde a los juzgados remitentes(...) en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.
De manera que, llegados a este punto procede llevar a cabo un análisis de cuáles son las distintas soluciones que pudieran derivarse de la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria:
- La primera medida a adoptar para corregir la actuación de la Administración demandada, podría ser la de ordenar la organización de procesos selectivos o de estabilización para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal publico temporal .Pues bien, esta medida, necesariamente debe ser descartada, de acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en cuyos apartados 97 a 101, expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,- pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-, ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. Luego la circunstancia de que las plazas que ocupan las recurrentes puedan ser ofertadas como empleo público para su futura provisión, no reuniría las notas de proporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia.
- La segunda solución que aborda esta Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 es la de la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, en indefinidos no fijos, por analogía con el Derecho Laboral. Esta opción también es expresamente rechazada por la citada Sentencia del TJUE, la cual, en su apartado 102 afirma que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce'sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido',con lo cual estaríamos sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos y el efecto útil de la Directiva de aplicación. Añade además la citada sentencia que 'la transformación de los empleados públicos con nombramientos de duración determinada en indefinidos no fijos no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo', puesto que unos y otros quedan sometidos a diferentes causas de cese, no cumpliendo así con el fin perseguido por la Directiva, que no es otro que la estabilidad en el empleo.
En respaldo de este argumento, el Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-84/14) expresamente indica que: &q uot;la conversión de la relación laboral de duración determinada en una relación laboral indefinida no fija, no es una sanción eficaz conforme al Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de duración determinada'.
- La tercera medida a acordar sería la de conceder una indemnización a favor de los empleados públicos víctimas del abuso. Si bien, como señala la sentencia, ésta sí que podría ser una 'medida legal equivalente, 'e n los términos señalados por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, lo cierto es que para que así fuera, deberían concurrir los siguientes requisitos, a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, y en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria'.
El FD séptimo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/3/2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18) que se comenta alcanza la conclusión estimatoria hoy cuestionada, identificando que ' la medida sancionadora más acorde y equilibrada para dar cumplimiento a los fines de la Directiva Comunitaria - con la debida protección de los empleados públicos víctimas del abuso- es la de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija'; más obvia tal consideración no sólo que no nos hallamos ante una sucesión de contrataciones cuanto ante una única provisión ciertamente prolongada en el tiempo, mas no concatenada, debiendo traerse en este punto a colación lo expresado por el TS Contencioso sección 4, en STS 602/2020, de 28 de mayo rec. 5801/2017) (ROJ: STS 1278/2020) en tanto relaciona la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco con la presencia de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada...'
CUARTO.-Es preciso aludir también a una importante sentencia de la Sala Contencioso Administrativo, sección 4,concretamente la STS 602/2020, de 28 de mayo recurso 5801/2017) ,en tanto relaciona la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco con la presencia de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada': pues no concurría un supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales, sino que se trata de una única vinculación funcionarial, si bien dicha sentencia también argumenta lo siguiente:
- ' A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04 , EU:C:2005:709 , apartados 41 y 42, y de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 45, y auto de 12 de junio de 2019, Ar agón Carrasco y otros, C-367/18 , no publicado, EU:C:2019:487, apartado 55).- 71 Se desprende de la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran 'sucesivos' ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 79, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrascoy otros, C- 367/18 , no publicado, EU:C:2019:487 , apartado 56).
- En el caso de autos, el juzgado remitente no proporciona ningún indicio que permita considerar que la Sra. Zaira haya trabajado para el Ayuntamiento de Madrid en el marco de varias relaciones de servicio o que, en virtud del Derecho español, deba considerarse que la situación controvertida en el litigio principal se de verificar este documento en caracteriza por la existencia de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada.'
QUINTO.- Acudiendo de nuevo a la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021, dictada en el asunto IMIDRA, bajo la rúbrica Derecho Español, dice:
' El artículo 4, apartado 1, del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadoresen materia de contratos de duración determinada (BOE n.º 7, de 8 de enero de 1999, p. 568), define el contrato de interinidad como el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual, o para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva'.
E igualmente hay que aludir a los apartados 55 y siguientes, en los cuales se fija la siguiente doctrina:
'Por lo que respecta a la existencia de medidas preventivas de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que la normativa nacional controvertida en el litigio principal permite la celebración de sucesivos contratos de interinidad a la espera de la organización de un proceso selectivo y, en su caso, de la selección de un trabajador fijo para la plaza hasta entonces ocupada en virtud de dichos contratos, sin establecer medidas que limiten la duración máxima total de dichos contratos o el número de renovaciones de estos contratos, en el sentido del apartado 1, letras b) y c), de la referida cláusula.
En estas circunstancias, procede comprobar si la renovación de tales contratos de trabajo está justificada por una 'razón objetiva', en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, como sostiene, en esencia, el IMIDRA, y, en su caso, si las medidas nacionales relativas al régimen de dichos contratos constituyen 'medidas legales equivalentes para prevenir los abusos', en el sentido de dicha cláusula, como alega, en particular, el Gobierno español.
Por lo que respecta, en primer lugar, a la existencia, en el Derecho nacional, de razones objetivas que justifiquen la renovación de contratos de trabajo de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, procede señalar que, como indica el apartado 7 de las consideraciones generales del Acuerdo Marco, las partes signatarias de aquel estimaron, en efecto, que la utilización de los contratos de trabajo de duración determinada basada en 'razones objetivas' constituye una forma de evitar abusos ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 86 y jurisprudencia citada).
Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la sustitución temporal de un trabajador para atender, en sustancia, necesidades de personal de duración limitada por parte del empleador puede constituir en principio tal 'razón objetiva' ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 91 y jurisprudencia citada).'
En atención a tales argumentos y los demás que recoge, la sentencia citada, termina diciendo lo siguiente:
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara:
'1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a 'trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.'
SEXTO.- Pues bien, llegados a este punto también quiero aludir al hecho de que la Sala Social del Tribunal Supremo en Pleno ha dictado sentencia 649/2021 en unificación de doctrina en fecha de 28 de junio de 2021, en la cual, conociendo de un supuesto de un contrato laboral para vacante, con categoría de limpiadora, otorgado por el Patronato de la Alhambra y Generalife desde 13 de noviembre de 2009 a 30 de junio de 2017.
La sentencia de 1ª. instancia había estimado la demanda interpuesta por la trabajadora declarando su derecho a percibir una indemnización por despido de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.
En la sentencia del Tribunal Supremo se recoge el siguiente razonamiento:
'3.- La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.
Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.
Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.'
Ig ualmente se dice:
'SEXTO. - 1.- En el caso presente estamos ante un contrato de interinidad por vacante que se suscribió en noviembre de 2009 hasta su extinción el 30 de junio de 2017; extinción que fue consecuencia de la ocupación de la vacante que ocupaba la demandante por un trabajador fijo que fue seleccionado en el correspondiente concurso de traslados convocado por Resolución de la Junta de Andalucía de 12 de julio de 2016. Se comprueba, por tanto, que, por un lado, la entidad empleadora tardó más de seis años en organizar y publicar un concurso para la cobertura de la plaza vacante que ocupaba la demandante; y, por otro, que se trataba de un mero concurso de traslado entre el personal que ya tenía la condición de fijo. Extremo éste que ni estaba rodeado de complicación alguno, ni podía entenderse comprendido entre los paralizados por la normativa a que se ha hecho referencia ya que, difícilmente puede entenderse que un concurso de tal naturaleza - traslado- pueda suponer un incremento estructural del gasto público. No existe, por tanto, circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período de tiempo.
2.- El hecho de que la trabajadora en el momento de la extinción de su contrato tuviera la consideración de indefinida no fija, conduce a la aplicación de nuestra doctrina (expresada en la STS-pleno- de 28 de marzo de 2017, Rcud. 1664/2015 y seguida, entre otras, por las SSTS de 9 de mayo de 2017 , Rcud. 1806/2015, de 12 de mayo de 2017 , Rcud. 1717/2015 y de 19 de julio de 2017 , Rcud. 4041/2015 ), según la que la extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba implica el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, tal como lo declaró la sentencia recurrida; habiéndose, aquietado a ello, además, la parte demandante'.
SÉPTIMO.- Por tanto, es necesario tener en cuenta todo lo que se acaba de exponer y también lo dispuesto en el reciente Real Decreto Ley 14/2021 de 6 de julio de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, dictado por el Gobierno de España, en virtud de la doctrina marcada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias arriba comentadas que exigen que la Administración encuentre una solución que encaje con nuestro derecho interno y que suponga una medida para paliar en lo posible el incumplimiento por la Administración de las exigencias de los contratos temporales , sin causa justificada.
Pu es bien, dicho Real Decreto en su disposición adicional decimo-séptima, bajo la rúbrica medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público, establece para la compensación en caso de superar el plazo máximo de permanencia autorizado legalmente para el personal funcionarial interino el equivalente de veinte días de retribuciones fijas por años de servicio con un máximo de doce mensualidades.
De manera que, aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, considero que procedería estimar en parte los recursos de apelación, lo que supone que el Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura debería indemnizar a los apelantes en la cantidad que resulte de contabilizar veinte días de salario por año de servicios con el límite máximo de doce mensualidades. Y ello sin hacer imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.
Da do en Murcia en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
