Sentencia Administrativo Nº 595/2005, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 55/2003 de 21 de Junio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00595/2005

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,

integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la

siguiente:

SENTENCIA Nº 595

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY

.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En Cáceres a VEINTINUEVE de JUNIO de dos mil cinco.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 55 de 2003, promovido por el/la Procurador/a D/Dª ENRIQUE DE FRANCISCO SIMÓN, en nombre y representación del recurrente EL ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE MÉDICOS DE CÁCERES, siendo demandado EL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, representado y defendido por el LETRADO DEL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, y como parte codemandadas EL ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE CÁCERES representado por el Procurador DON LUIS GUTIÉRREZ LOZANO; CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS representado por la Procuradora DONA JOSEFA MORANO MASA, y EL ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE LA PROVINCIA DE BADAJOZ representado por el Procurador DON JORGE CAMPILLO ALVAREZ; recurso que versa sobre: Concierto suscrito entre la Consejería de Sanidad y Consumo, el Servicio Extremeño de Salud y los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de la Comunidad Autónoma de Extremadura de fecha 24.10.02 sobre condiciones de ejecución de la prestación farmacéutica.

Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que ha de abordarse es la relativa a la falta de legitimación del Colegio Profesional recurrente, alegada por la Junta de Extremadura del Colegio Profesional recurrente por no acreditar el total cumplimiento de las formalidades y requisitos exigidos a las personas jurídicas, para entablar acciones, de acuerdo con las normas o estatutos que le son aplicables, en concreto, la falta de acreditación del acuerdo por el órgano, que de acuerdo con los correspondientes estatutos colegiales tiene atribuidas las competencias para adoptar el ejercicio de acciones judiciales, en concreto, que la Asamblea General de Colegiados, celebrada el 17.12.2002, sea la competente, de acuerdo con las previsiones estatutarias, para decidir sobre la interposición del recurso.

Es también una cuestión formal previa, la caducidad esgrimida respecto del agotamiento del plazo de interposición, ya que a juicio de la Junta de Extremadura, de acuerdo en el art. 45 de la L.J.C.A., debió de presentarse en el plazo de dos meses contados a partir de la fecha de suscripción del concierto, de ahí que al haberse hecho el 24.10.02, el plazo finalizó el día 26.12.02, interponiéndolo el 10.01.03, y citando expresamente en el escrito iniciador que el convenio era de noviembre.

Se significaba por parte de la Administración Autónoma, que en fecha anterior a la finalización del plazo de interposición, el Colegio tenía conocimiento del Convenio, como lo acredita que el 17.12.02, la Asamblea General de Colegiados acordase la interposición del recurso contencioso- administrativo.

El Colegio Oficial de Médicos de Cáceres alega la legitimación que ostenta en defensa de los intereses profesionales y la capacidad que ostenta la Asamblea General para decidir en el ámbito que le es propio.

A juicio de la Sala, el Pleno de una entidad es el soberano, de ahí que constando, como recoge la demandada, que el presidente actúa merced a un acuerdo adoptado por el pleno debe reconocerse que lo hace con plena capacidad de actuación.

Tal y como se recoge en la STS 112/2004, con cita de las 47/88 y 220/2003, el derecho de acceso a los Tribunales se enmarca dentro del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, que en ese grado de acceso debe inspirarse en el principio pro actione. La STS de 22.11.96 (RJ8089), trae a colación la de 24.05.1985, que exige para un adecuada legitimación una cualificación específica, un interés relacionado con el objeto del proceso que pueda afectar a su esfera material, jurídica e incluso moral. En este sentido STC 210/94.

En el caso que nos ocupa, el Colegio Oficial de Médicos de Cáceres actua en defensa de su esfera jurídica, en tanto que, a su juicio, se menoscaban las funciones y atribuciones de la profesión médica, de ahí que, en principio, pudiera afectar a sus intereses legítimos, por lo que debe reconocérsele legitimación, en tanto que el Convenio de referencia, de alguna manera, al afectar a la salud y salubridad les afecta, teniendo además presente, el principio pro actione y la tutela judicial efectiva.

Respecto de la excepción de inadmisibilidad por extemporaneidad, destaca el Colegio Oficial de Médicos de Cáceres, que en la carátula del Convenio, aportada por la Administración, aparece como fecha, la de noviembre de 2002, que es a la fecha a la que se dio publicidad al menos, de ahí que con independencia en la que se fuera suscrito en fecha previa, lo cierto es que solamente se podría impugnar desde que fuera conocido.

Efectivamente, la publicación del convenido aportada por la recurrente señala la fecha de noviembre. Si bien al transcribir el acuerdo se dice que es de fecha de 22.10.2002.

Debe reconocérsele pues interés al Colegio recurrente, así como legitimación, de ahí que el convenio se le debiera notificar de acuerdo con el art. 58 de la LRJAPAC, razón por la que al no haber transcurrido dos meses desde que se puso de manifiesto este conocimiento (27.12.2002) que no deba de considerarse extemporáneo el recurso, desechando también esta causa de inadmisibilidad planteada.

SEGUNDO.- El Colegio Oficial de Médicos de Cáceres impugna el Concierto suscrito entre la Consejera de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura, el SES, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Badajoz y Cáceres el 24-10-2002 en los siguientes apartados: 1) En la cláusula primera relativa al objeto del concierto en lo concerniente al desarrollo progresivo de determinados programas relacionados con la detección precoz de enfermedades y problemas relacionados con los medicamentos ... y otros de promoción de la salud y prevención de enfermedades.

En concreto la citada cláusula primera 1.2 dispone: "Igualmente tiene por objeto manifestar la voluntad de implantar y coordinar el desarrollo progresivo de determinados programas de Atención Farmacéutica, de detección precoz de enfermedades y problemas relacionados con los medicamentos, de colaboración con el Centro Extremeño de Farmacovigilancia y otros de promoción de la salud y prevención de la enfermedad".

2) En el Anexo A del Concierto, respecto de la dispensión de especialidades, efectos y accesorios el párrafo 1.4 dice que: "en cada receta ordinaria únicamente podrá dispensarse un solo envase de especialidad farmacéutica, efecto y accesorio.

3) En el mismo Anexo, el punto 2 que establece la sustitución por el farmacéutico cuando el médico prescriba indicando expresamente especialidades farmacéuticas, efectos y accesorios, en el que impugna todo el citado punto 2, que establece.

"2.1 La sustitución por el farmacéutico cuando el médico prescriba indicando expresamente especialidades farmacéuticas se efectuará de acuerdo con la Ley del Medicamento, el Real Decreto 1035/1999, de precios de referencia, y demás disposiciones de desarrollo presente y futuro, en todo momento se harán con conocimiento y consentimiento del interesado. El farmacéutico diligenciará obligatoriamente, en el lugar reservado para tal fin en la receta, la especialidad farmacéutica por la que sustituye, su firma y el motivo o causa de la sustitución, excluyendo aquellos casos en los que la sustitución se realice en el ámbito de los precios de referencia.

2.2. La sustitución por el farmacéutico cuando el médico prescriba indicando expresamente efectos o accesorios con marca se regirá por criterios que garanticen idéntico efecto, y se realizará de manera similar a lo establecido para la sustitución de especialidades farmacéuticas.

2.3. A los efectos del presente Concierto, no se considerarían sustitución de especialidades farmacéuticas, efectos o accesorios, aquella que tuviere que realizarse por existir desabastecimiento en los canales habituales de distribución".

4) En el anexo G del concierto, la exposición de motivos relativa a la dicción: "los farmacéuticos de Oficina de farmacia pueden colaborar en los programas de prevención primaria de la enfermedad, concretamente en la educación sanitaria, una de las más importantes facetas de promoción de la salud. Y pueden también colaborar en los programas de prevención secundaria a través de la detección de los problemas relacionados con los medicamentos y el citado de hipertensos y diabéticos no diagnosticados, obesos, etc..., así como en el punto 4º relativo a que los Colegios Oficiales de Farmacéuticos Extremeños se comprometen a asumir las funciones de organización y coordinación necesarias para encauzar a los farmacéuticos y oficinas de farmacia, en las actuaciones y actividades y actuaciones relativas a:

b) programas de detección precoz de hipertensos y diabéticos tipo 2 ocultos y cribado del grupo de obesos incluidos por su mayor riesgo de morbilidad.

c) programas de detección precoz de problemas relacionados con los medicamentos.

d) y otros programas de promoción de la salud o prevención de enfermedad.

Incidiendo también en el punto 6, relativa a obligaciones conjuntas, en donde se establece un compromiso de aportar personal y material docente por estos programas y de garantizar la confidencialidad de los pacientes, resaltando la recurrente que se hace mención de la palabra "paciente".

TERCERO.- A su juicio se vulneran con tal concierto las siguientes normas:

A) La ley 14/86 de Sanidad en los siguientes aspectos: a) La confidencialidad, dando lugar a dos historiales clínicos, uno por el médico y otro por el farmacéutico.

b) La libre elección de médico y a que se extienda un certificado de salud, que se verían incumplidos con la actuación farmacéutica de prevención y detección precoz de enfermedades.

c) El derecho reconocido en el art. 15 relativo a la posibilidad de realizar una prueba de diagnóstico, que se atribuye al médico y no al farmacéutico privado.

d) La prevención y promoción de la salud corresponde según el art. 18 a los servicios públicos de salud, no a los farmacéuticos.

e) En el art. 86 no se incluye a los farmacéuticos.

f) El art. 90, en tanto que prevé la existencia de conciertos de forma subsidiaria, previa la utilización óptima de los recursos sanitarios propios. Las oficinas de farmacia tienen un carácter de negocio lucrativo, incompatible en ocasiones, con los fines sanitarios públicos.

La ley 16/97 reguladora de las oficinas de Farmacia define los cometidos de las oficinas de farmacia, bajo cuya premisa no puede darse abrigo a labores de detección, prevención o programas sanitarios, ya que esto solamente puede hacerse desde la farmacia, en colaboración con los medios del Sistema Nacional de Salud.

Vaya por delante que, a juicio de la Sala en principio, el citado Concierto no excluye las funciones médicas a que se refiere el recurrente, las farmacias son establecimientos privados de interés público, según las Leyes 14/86 de Sanidad, 25/90 del Medicamento y 3/96 de Atención Farmacéutica, y que dentro de la recurrente se encuentran médicos que prestan sus servicios dentro de una Administración y otros en el ámbito exclusivamente privado, así como que la sanidad y salubridad pública no es solo una competencia compartida y concurrente de diversas Administraciones Públicas sino también de diversos profesionales. No debe olvidarse tampoco que, en autos, se demanda no solo a una Administración institucional sino a una de carácter territorial, con lo que ello supone en la defensa, e incluso definición de los intereses públicos.

B) La Ley del Medicamento de 1990, en su art. 8.5 regula la receta médica, de donde se deduce, a juicio de la recurrente, que es el médico el que da orden al farmacéutico para suministrar un medicamento, constituyendo una infracción la sustitución del medicamento, aunque ello se haga con consentimiento del interesado, ya que es el médico el único que, en orden a garantizar la salud, puede y debe consentir dicha sustitución, ya que el médico es el único conocedor de la enfermedad y la forma en que debe tratarse.

C) Por razones profesionales y deontológicas la detección precoz de enfermedades no puede llevarse a cabo sin un diagnóstico diferencial, que debe llevarlo a cabo el médico, por lo que al atribuirlo al farmacéutico se le daría una función de supervisión a éste sobre aquél, complicándose la clara relación establecida en la normativa aplicable. El farmacéutico no tiene estudios para diagnosticar a un enfermo, de manera que atribuirle la función de detección precoz y prevención de enfermedades y programas para detección y prevención de cierto tipo de enfermedades supone incurrir en el campo del intrusismo.

CUARTO.- La Resolución del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 21-3-2001 relativas al papel del farmacéutico en el marco de la seguridad de la Salud, se enmarca en el ámbito de elevación del nivel de protección de la salud pública, y con ánimo de armonizar la legislación europea en el campo de la salud destaca, respecto del farmacéutico, que: "son los profesionales de la salud pública y del sector de farmacia más fácilmente accesible para los pacientes y que ayudan a personalizar la provisión de atención al paciente". Atribuye funciones relativas a la dispensación de medicamentos, pero también de contacto directo con los pacientes, y no solo en la prevención y reducción de riesgos iatrogénicos, que incluye: mantenimiento de un registro farmacéutico que contengan detalles del historial del paciente, medicamentos suministrados, información clínica, resultados terapéuticos y biologías disponibles, así como recomendaciones hechas al paciente, el seguimiento de las prescripciones, particularmente a la luz de la ficha farmacéutica del paciente, evaluación de la medicación total del paciente, evaluación de su medicación, racionalización del consejo e intercambio sistemático de información con otros profesionales, sino que incluso establece que los farmacéuticos deben evaluar todas las solicitudes de los pacientes. Deben poder apoyarse en prácticas que incluyan criterios para evaluar el estado de salud del paciente y ofrecer consejo. Los farmacéuticos deben, si es necesario, poner sus opiniones por escrito y, de acuerdo con el paciente, dirigirlos a su médico.

Dice también que, donde se guarda la ficha del paciente, debería también incluirse información sobre su automedicación.

La intervención del farmacéutico debe ser mayor en los casos de terapia génica o celular, inclusive con criterios para decidir cuando es apropiado el tratamiento, teniendo presentes los peligros y costes, con un papel activo en la toma de decisiones, inclusive en la concienciación de pacientes.

Todo lo expuesto, teniendo presente que los farmacéuticos proporcionan un valor añadido, tanto gracias a su experiencia científica o farmacéutica, como en términos de ética.

Ninguna duda cabe, a juicio de la Sala, acerca de la competencia de las Administraciones territoriales y de base institucional en la prevención de enfermedades, la promoción de la salud y la curación de enfermedades.

El art. 1 de la Ley 16/97 de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia establece, en su apartado séptimo, que los farmacéuticos tienen la obligación de prestar diversos servicios, entre los que incluye: 7) la colaboración en los programas que promuevan las Administraciones Sanitarias sobre garantía de calidad de la asistencia farmacéutica y de la atención sanitaria en general, promoción y protección de la salud, prevención de la enfermedad y educación sanitaria y 9) la actuación coordinada con las estructuras asistenciales de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas.

En el sentido expuesto, la Ley 3/96 de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en los arts. 1, 2 y 3, atribuye competencia a los farmacéuticos en materia de prevención de la enfermedad y promoción de la salud, de acuerdo con su titulación y en colaboración con el resto de profesionales sanitarios.

Lo expuesto pone de manifiesto, a juicio de la Sala, que lo impugnado por el recurrente respecto de la cláusula primera 1.2 tiene perfecta cobertura en las normas expuestas, así como la exposición de motivos del anexo G, en tanto que se refiere a prevención de riesgos y promoción de la salud, así como a cualidades de sustancias, cuyo análisis es una de sus labores profesionales, inclusive sin prescripción médica, sino por simple voluntad del paciente o detectados por aparatos que notoriamente se encuentran en su establecimiento o son de conocimiento general.

Es indudable que el farmacéutico es un titulado universitario superior y posee notables conocimientos relacionados con la salud humana e intimidad personal, que le hace deudor, per se, de una escrupulosa deontología o código ético, de ahí que por su cercanía a enfermos o potenciales enfermos (en las farmacias también se venden productos que afectan a la salud y no necesitan para su dispensación receta médica), por razones de eficacia administrativa será conveniente hacerle partícipes de la prevención de riesgos o promoción de la salud pública, especialmente a través de sus colegios profesionales, que constituyen su administración corporativa o representación de sus intereses y funciones públicas (STS de 29-2-1988, 13-6-1989, 26-7-1996 ó 14-3-1998). Los razonamientos expuestos determinan que, estricto sensu y con una interpretación literal, sistemática y lógica, estos postulados no entren en colisión ni con la Ley General de Sanidad ni con las funciones que se atribuyen en la misma a los médicos, ni tampoco afecte a las competencias profesionales, conexas en tantos ámbitos, de sus respectivos cometidos profesionales.

QUINTO.- Respecto de las recetas y dispensación de medicamentos, debe tenerse presente que el punto impugnado del apartado 1.4, recoge la expresión contenida en el apartado cuarto de la Orden de 23-5-94, de ahí que no pueda considerarse ilegal.

Del anexo A, punto 2 debe destacarse, en primer lugar, que en el supuesto de que se prescriban especialidades farmacéuticas, la sustitución, indica el apartado, se llevará a cabo de acuerdo con la Ley del Medicamento, el R. Decreto 1035/99 de precios de referencia y demás disposiciones de presente y futuro, y en todo momento se llevará a cabo con conocimiento y consentimiento del usuario, de ahí que en principio no puede decirse que se pretenda contravenir, con el Convenio, la legislación aplicable, a la que directamente se reconoce como determinante.

El farmacéutico es también un profesional de la salud, especialmente de los medicamentos, y la ley le permite, en diversos supuestos, siguiendo las directrices médicas cambiar el específico o genérico de igual composición, forma farmacéutica, vía de administración y dosificación.

Los arts. 89 y 94.6 de la Ley del Medicamento permiten al farmacéutico entregar, cuando se haya recetado una especialidad farmacéutica que tenga un precio superior al de referencia, un genérico de menor precio, y en caso de no existir la especialidad farmacéutica genérica prescrita a precio de referencia. Lo expuesto determina que no sea cierto lo manifestado por el recurrente en la demanda, con relación a la orden inexorable e inmutable que se dice contiene la receta.

En el sentido expuesto y respecto de la relación con el precio de referencia, el art. 5.1 del R. Decreto 1035/99 establece que cuando la presentación de la especialidad farmacéutica bioequivalente prescrita supere la cuantía establecida como precio de referencia, el farmacéutico deberá sustituirla por una especialidad farmacéutica genérica del mismo conjunto homogéneo, cuyo precio no supere el de referencia. La disposición final tercera de la Ley 16/2003 de 28 de Mayo de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que modifica el apartado 6 del art. 94 de la Ley del Medicamento, permite también las modificaciones a que han hecho referencia, permitiendo y favoreciendo el uso de genéricos y con respeto al precio de referencia, aclarando expresamente que, cuando se prescriba un principio activo se dispensará la especialidad farmacéutica de menor precio.

Lo aquí expuesto no se enerva con los dictados de la ley 16/2003, ya que no altera los contenidos competenciales de las profesiones de referencia ni la concurrencia que en determinadas facetas de la salud humana tienen diversos colectivos sanitarios, como ya hemos expuesto.

Lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso también en este punto.

SEXTO.- Que en materia de costas rige el art. 139 de la Ley 29/1998 que no las impone expresamente en el caso que nos ocupa.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos las causas de inadmisión planteadas y entrando a conocer el fondo de la cuestión planteada, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Médicos de Cáceres, contra el Convenio suscrito en octubre de 2002 por la Consejería de Sanidad y Consumo, el SES, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Badajoz y Cáceres a que se refieren los presentes autos y en su virtud la debemos de ratificar y ratificamos por ser conforme a Derecho y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.