Sentencia Administrativo Nº 595/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 727/2012 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 727/2012

Parte actora: Lucía

Parte demandada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT DE LA GENERALITAT

SENTENCIA nº. 595/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª. JOAQUIN BORRELL MESTRE

D/Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil catorce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Lucía, representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Jaume Guillem Rodríguez, y asistido por el Letrado D./ª. Miquel Mª. Panadès i Cortés; contra la Administración demandada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT DE LA GENERALITAT, actuando en nombre y representación de la misma la Advocada de la Generalitat de Catalunya.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 24 de julio de 2014, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 LOPJ 6/1985, de 1 de julio, se hace constar que no conformándose la Magistrada Ponente, la Ilma. Srª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, con el voto de la mayoría expresado en el momento de la votación, el Presente del Tribunal se turnó la Ponencia, expresando la decisión mayoritaria de la Sala,quedando en posesión de los autos a tal fin. Y una vez está firmada por el Tribunal la resolución acordada por la mayoría junto con la Magistrada discrepante, son entregados los autos a la misma para que pueda formular su voto particular en tiempo y forma.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa impugnada de fecha 31 de mayo de 2012 de la del Departament de Ensenyament que dejó sin efecto la prórroga en el servicio activo, que se le había reconocido por resolución de 29 de septiembre de 2008, cuando la demandante cumplió la edad de sesenta y cinco años de edad y se delara su jubilación en aplicación de lo dispuesto en la Ley 5/2012, Disposición Transitoria Novena.

La demandante, funcionaria del Cuerpo de Maestros, alega brevemente expuesto que cumplió la edad de sesenta y cinco años, pero al solicitar la prórroga hasta los 70 años, le fue concedida por resolución expresa indicada. Se añade además, la vulneración del principio de confianza legítima pues se trata de una situación consolidada, se vulnera el principio de legalidad y jerarquía normativa, se vulnera los artículos 9.3 y 33.3 de la Constitución, así como el principio de irretroactividad, flta de motivación y desviación de poder, vulneración de derechos sindicales y negociación colectiva. Solicita el reconocimiento de la situación jurídica individualizada y el restablecimiento de la misma y una indemnización subsidiaria por los daños gravísimos en su esfera personal y dignidad profesinal, pues se trata de un derecho adquirido. Por último, solicita el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

En la contestación a la demanda se alega la potestad administrativa de planificación general de los recursos humanos. Se añade la motivación suficiente de la resolución impugnada y la exclusión justificad del personal de contigente de cupo y zona, por los motivos que en la contestación se expresan. No se trata de un régimen discriminatorio por razón de edad. La resolución impugnada está ajustada a lo que se dispone en el artículo 26.2 de al Ley 55/2003 y art'ciulo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, así como la Circular 1/1997, así como el artículo 6 apartado 1. i) del Decreto Legislativo 1/1997 y Resolución GAP/1417/2007, en lo que se refiere a la competencia. Son las necesidades del servicio las que justifican la prórroga de la edad de jubilación al llegar a los sesenta y cinco años de edad. Por último, se alega la improcedencia de la indemnización solicitada.

Se debe destacar que esta Sala y Sección ha dictado ya múltiples sentencias sobre esta cuestión en supuestos en los que se han producido aplicación de la D.T9ª de la Ley 5/2012, para resolver la prolongación en el servicio activo previamente acordada hasta, como máximo, los 70 años. Así, podemos citar:19.6.2014, recurso 488/2012; 22.5.2014, recurso 946/2012; 15.5.2014 recurso 308/2012; 23.4.2014 recurso 939/2012; 30.4.2014 recurso 429/2012; 18.2.2014 recursos c-a 891/2012, 312/2012; 10.2.2014 recurso c-a 791/2012; 13.1.2014 recurso 943/2012; 17.12.2013 recursos c-a 712/2012 y 782/2012 y las de 4.10.2013 dictadas en los recursos c-a 742/2012 y 762/2012. Por tanto, la posición de esta Sala y Sección al respecto está fundada en un completo estudio del nuevo marco creado a partir de la D.T9ª Ley 5/2012 y en los numerosos autos resolutorios de las piezas de medidas cautelares en los que ya se planteaban los argumentos que ahora en el fondo vamos a analizar.

Alo anterior se debe añadir, además, que el hoy actor, no plantea en su demanda, a pesar de que en el momento de su realización (27.11.2012) todavía el TC no se había pronunciado, el planteamiento por esta Sala de cuestión de inconstitucionalidad de la DT 9ª de la Ley 5/2012, al ser la resolución impugnada aplicación directa de ésta. El TC, en su auto de 23 de abril de 2013, inadmite la cuestión de inconstitucionalidad número 6111/2012, planteada por la Sección Cuarta de este Tribunal y declaró que la premisa fundamental de la jubilación de los funcionarios es el hecho de que la edad de jubilación es a los 65 años, siendo la prórroga en el servicio activo y, por tanto, el objeto del presente debate, excepcional y siempre bajo la premisa del interés general y no como un derecho adquirido del funcionario. Ello , sin duda , ha de tener relevancia en la decisión de este Tribunal puesto que no puede quedar al margen de la interpretación de la norma autonómica establecida por nuestro intérprete supremo de la Constitución que conoció la normativa autónomica en una cuestión de inconstitucionalidad, hoy controvertida.

SEGUNDO.-Entrando a analizar propiamente la cuestión de fondo objeto de la presente litis, se debe comenzar por manifestar que la normativa aplicable distingue entre la jubilación voluntaria y la forzosa que se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años, si bien éste podrá solicitar la prórroga de su permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

La citada prolongación deberá ser autorizada por el Servicio de Ensenyament correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. Debe anticiparse, como mas tarde se analizará, que la resolución de la prolongación del servicio activo, no es sino un mera ejecución o aplicación de lo establecido en una norma autonómica que ha adoptado una serie de medidas en atención a unas circunstancias concurrentes, dando así el acto administrativo cumplimiento a aquella por lo que difícilmente se puede afirmar que se está en presencia de alguno de los supuestos contemplados en el citado.

Sobre esta Ley 7/2007 debe recordarse que sus disposiciones constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios al amparo de lo establecido en el artículo 149-1-18ª de la Constitución (así lo establece su disposición final primera).

El Estado tiene atribuida la competencia exclusiva para el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, y, por tanto, también de sus aspectos relativos a la jubilación, mientras que a las Comunidades Autónomas, y en concreto en este caso a Cataluña, le corresponde, en virtud del artículo 136-b) de su Estatuto de Autonomía, la competencia compartida para el desarrollo de algunos aspectos del régimen estatutario de los funcionarios públicos (empleo público, adquisición y pérdida de la condición de funcionario, situaciones administrativas, derechos, deberes e incompatibilidades), atribución que ha de entenderse con el sentido y alcance ya expresado en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº31/2010, de 28 de septiembre.

Sentada la competencia autonómica, debe recordarse que las normas ordenadoras de este régimen estatutario de los funcionarios públicos (entre el que se encuentra la jubilación) han de ser establecidas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 103-3 de la Constitución, mediante normas con rango de Ley, y así se acogió en su momento en el DL 1/1997 de Refundición de determinados texto legales vigentes en Cataluña en materia de función pública y cuyo artículo 38-1 decía que;

' La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario la edad legalmente prevista. Podrá prolongarse la situación de servicio activo, con las condiciones y requisitos legalmente establecidos, a los efectos de alcanzar el mínimo de servicios computables para causar haberes pasivos de jubilación'.

Situados en este contexto de normas, el DL 1/1997 y la Ley 7/2007, se acordó el 15 de Septiembre de 2011 la prórroga en el servicio activo de la actora tras la solicitud formulada por la misma.

Acontece sin embargo que con posterioridad,el 24 de Marzo de 2012, estando la actora en dicha situación de prórroga, entró en vigor la Ley 5/2012de Medidas Fiscales, Financieras y Administrativas, en cuyo artículo 96 de la Ley relativo a Modificación del texto refundido de la legislación en materia de función pública introduce una nueva redacción del apartado 1 del artículo 38 del DL 1/1997 cuyo contenido queda así del siguiente modo:

' La jubilación forzosa se declarará de oficio cuando el funcionario cumpla la edad reglamentaria'.

Se añade además, un apartado, el 3, al citado artículo 38 del Decreto Legislativo con el siguiente texto:

'3. El personal funcionario puede solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta, como máximo, los setenta años de edad. El órgano competente para declarar las jubilaciones debe resolver de forma expresa y motivada el otorgamiento o la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, de acuerdo con alguna de las siguientes causas:

a) La aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa.

b) La conducta profesional, el rendimiento o la consecución de objetivos.

c) Las circunstancias derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Asimismo, el órgano competente puede resolver de forma motivada la finalización de la prolongación autorizada.

Sin perjuicio de lo establecido por este apartado, se otorga la prolongación de la permanencia en el servicio activo siempre y cuando sea necesario completar el tiempo mínimo de servicios para causar derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con los requisitos y las condiciones establecidos en el régimen de seguridad social aplicable.

Lo dispuesto por este apartado no es aplicable a los funcionarios que tengan normas de jubilación específicas.'

Se introduce así una importante novedad en el precepto respecto de la prórroga en el servicio activo que se convierte en mas rigurosa al exigir la concurrencia de una serie de presupuestos o requisitos que deben darse no sólo en el propio funcionario, sino que también afectan a la propia organización administrativa.

Pero es que además, especial y decisiva relevancia, tiene en el presente caso la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 que en relación a las prolongaciones (del servicio) al personal funcionario de la Administración dispone que;

' Durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, no se autorizan prolongaciones al personal funcionario de la Administración de la Generalidad y se resuelven las prolongaciones ya autorizadas en el plazo máximo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Gobierno considere que es preciso autorizarlas o mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos. Asimismo, las prolongaciones ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deben resolverse en el plazo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

La razón de esta Disposición debe encontrarse tal y como se ha indicado en las medidas de contención antes mencionadas derivadas de la crisis económica y que son una de las finalidades mas importantes perseguidas por esta Ley 5/12.

Tanto de lo establecido en la Ley 7/2007 (artículo 67-3), como en el artículo 38 del DL1/1997, en su redacción actual tras la modificación operada por el artículo 96-2 de la Ley 5/12, y de la Disposición Transitoria Novena puede afirmarse sin género de duda que ha sido respetado en todo momento el orden competencial que en esta materia establece la Constitución, y si bien de estos preceptos se desprende la posibilidad de prolongación en el servicio activo, no lo es menos, que a raíz de las variaciones operadas esta se ha regulado en forma muy restringida y a los concretos casos contemplados en la Disposición Transitoria.

Y no solo para los supuestos que puedan presentarse en el futuro, en los tres años siguientes a la entrada en vigor de la norma, en que la pauta será la no prolongación en el servicio, sino también para aquellos otros en que como sucede con la parte recurrente, ya tenía reconocida la prórroga en el servicio activo, disponiéndose de forma taxativa, su resolución en el plazo de seis meses, con la excepción de que fuera necesario su mantenimiento (en este caso de la prórroga) para causar derecho a la pensión de jubilación o por concurrir causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Así si no concurre ninguna de estas circunstancias excepcionales, no habrá sino de proceder la resolución de la prórroga acordada antes de la Ley 5/12habiendo actuado en consecuencia la Administración.

Resolución por tanto, que al margen de la excepcionalidad señalada, se formula según el redactado de forma automática y desvinculada, en supuestos como el enjuiciado de cualquier circunstancia personal del afectado.

Por último, resulta importante por último, indicar que la prolongación en el servicio activo, es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades o condiciones afectantes a la Administración hagan posible su ejercicio, recayendo sobre la misma la carga de justificarlas.

El Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencias Nº108/1986, de 29/julio, 99/1987, y 70/1988, al examinar la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de EGB, lo cual resulta trasladable al supuesto de autos, si bien no tiene la misma entidad el acortamiento de la edad de jubilación, que su prórroga, entendió a los efectos de lo que en este caso interesa, que los mismos no vulneraban los artículos 9-3, 33-3 y 35 de la Constitución, por cuanto no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible, si bien, añaden que dichas modificaciones legales pueden originar una frustración de las expectativas existentes, que es lo que ha acontecido en este caso.

En definitiva, se mantiene plenamente subsistente la conocida doctrina de que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar, pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto.

Resulta lógico entender que al autorizarse en su momento la prórroga en el servicio activo, se le generaron a la parte recurrente una serie de expectativas tanto profesionales como económicas que ahora se han visto coartadas (si bien muy limitadamente, al estar interesada en tramitar la jubilación antes de alcanzar el periodo máximo que inicialmente le fue reconocido), y que le pueden afectar personalmente, pero atendida la coyuntura y el escenario económico que han servido de fundamento a la normativa autonómica en virtud de la cual se ha producido la resolución, no puede cuestionarse la primacía del interés general traducida en la racionalización del gasto público.

En este sentido es preciso recordar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de modificar por ley derechos inicialmente reconocidos cuando se produce una alteración sustancial de las circunstancias económicas, que es lo que en definitiva aquí ha sucedido.

Esta primera conclusión lleva igualmente a alcanzar otra también importante y es que no incurre la Administración en arbitrariedad ni falta de motivación, ni en consecuencia en desviación de poder porque en la resolución impugnada se indica expresamente que la resolución de la prórroga se produce por aplicación de la Disposición Transitoria Novena, habiendo autorizado el Gobierno el 24 de Abril de 2012 la resolución de las prolongaciones, y dicha decisión no afecta exclusivamente a la recurrente, sino a todos aquellos que se encuentran en igual situación a la misma no habiendo actuado la Administración con una finalidad distinta a las previsiones de la ley.

Se ha operado en definitiva, una racionalización de los recursos humanos y ello es independiente, (y sin afectación a la finalidad perseguida por la Ley), de la correcta y adecuada prestación del servicio docente.

Tampoco concurren ninguno de los requisitos del principio de responsabilidad patrimonial, en la forma expuesta y desarrollada en la demanda, pues el acto administrativo impugnado deriva fundamentalmente de la aplicación estricta de una norma jurídica, que extingue expresamente las prórrogas concedidas de jubilación, sin que ante ello la Administración Pública demandada pudiera hacer otra cosa, que acatar el principio de legalidad.

Consecuencia de lo expuesto anteriormente resulta la improcedencia de interponer cuestión de inconstitucionalidad en los términos interesados en la demanda, máxime, cuando el propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el mismo aspecto en sentido desestimatorio, en atención al derecho de los funcionarios al puesto de trabajo, la edad de jubilación que como máximo se reconoce en la legislación aplicable, y los efectos jurídicos que produce una prolongación o prórroga de la edad de jubilación, cuando se alcanza los sesenta y cinco años de edad, que en modo alguno supone una garantía o derecho de mantenerla a ultranza hasta que se llegue a los setenta años.

Por todo ello, es procedente en consecuencia desestimar el recurso entablado y en cuanto a las costas, aún atendida la fecha de presentación del mismo, estando vigente la Ley 37/2011 que modifica el régimen de imposición de costas, no procede hacer imposición de las mismas, atendida la complejidad jurídica de las cuestiones debatidas.

Fallo

1.- Desestimar el recurso y confirmar la resolución administrativa impugnada.

2.- No imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónen el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula al amparo del artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, la Ilma. Magistrada Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA en relación con la sentencia nº 595/2014 de fecha 29 de JULIO.

Con carácter previo, me remito y sumo también a los votos particulares recaídos en los recursos nº 308.12 (sentencia de 15 de mayo de 2014), 946.12 (de 22 de mayo), 488.12 (de 19 de junio), 715.12 (de 15 de julio), y 785.12 (de 30 de julio).

Asímismo comparto parte de los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia, así como la sujeción de la actora al régimen jurídico de la función pública catalana al prestar servicio público en ella, con sujeción a la potestad de organización que en materia de personal corresponde a la Comunidad Autónoma ( artículo 88 del EBEP), por lo que mis discrepancias se centran:

A.En primer lugar, la finalidad legítima que la sentencia y la Administración atribuyen a la DT 9ª de la Ley 5/2012 en relación a la reducción del déficit no queda justificada en la propia resolución administrativa impugnada. La Administración aporta en vía judicial un informe (Doc. 4) que no aparece en el expediente administrativo ni aparece referenciado en la motivación de la revocación. A la motivación haré referencia en otros apartados

B.Si la amortización es lo que se produce, la funcionaria se halla sujeta a un estricto régimen de incompatibilidades que reduce las posibilidades de obtener otros recursos durante su vida laboral para la atención de sus necesidades de manera que cualquier medida que se adopte en este sentido tiene una repercusión inmediata.

Y que duda cabe que la revocación adoptada con un escaso margen de tiempo de una prolongación acordada puede tener efectos relevantes en la atención al proyecto de vida de la persona afectada.

C.Aunque parece prima facie que aquellas medidas que permitan adelgazar el empleo público se hallan en la dirección de encauzamiento de la crisis económica y que las previsiones que se hallan en esta dirección han sido revalidadas hasta el momento, entiendo que los objetivos de la Directiva 2000/78/CE permiten expresar dudas cuyo planteamiento como cuestión prejudicial habría de hacerse por el juez nacional comunitario al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En este sentido:

- De la lectura de la Disposición Transitoria Novena de la Ley que nos ocupa cabe destacar que aísla un concreto segmento de empleados públicos que no podrán obtener la prórroga en la jubilación, por razón de edad ligada a la fecha de su nacimiento.

- Este diferente trato se justifica por razón de una necesaria minoración del gasto público. Pero no podemos olvidar que la citada Directiva exige para no entender discriminatoria una diferencia de trato por motivos de edad que estemos ante una finalidad legítima.

Y esta finalidad legítima no puede ponerse en relación al relevo generacional dado que las plazas, o no han sido amortizadas y no concurre tal relevo, o si lo han sido, la amortización ha recaído sobre una plaza cuya necesidad se supone desde el momento en que con anterioridad no ha sido tal plaza suprimida de la Relación de Puestos de Trabajo, de forma que sólo una circunstancia aleatoria como es la edad de su ocupante han puesto de manifiesto su posterior innecesariedad, de forma que el planteamiento económico se argumenta sin descansar en una previa planificación que justifique y motive que la contención del gasto resulta adecuada en relación a esa plaza concreta.

El informe al que se ha hecho referencia ha sido apartado con posterioridad, pero no ha formado parte en la motivación y ésta se centra exclusivamente en la D.T. 9ª ya citada, tanto en la resolución inicial como la que resuelve la reposición.

- Y ello sin olvidar que recae sobre un colectivo que ya no tiene margen de maniobra lo que incide especialmente en el valor de la igualdad en la distribución de las cargas públicas.

Con afectación a personas muy concretas que además abandonan forzosa y definitivamente el mercado de trabajo en el empleo público sin haber tenido tiempo de formar medidas, en particular de naturaleza económica y financiera, teniendo en cuenta que la edad no disminuye necesariamente los gastos y por el contrario si disminuye los ingresos por rentas del trabajo por virtud de la reducción drástica que supone la pensión de jubilación, en palabras del Tribunal de Justicia Europeo.

En este sentido, cabe subrayar, de acuerdo con la Directiva, que el empleo y la ocupación son elementos que garantizan la participación plena de los ciudadanos en la vida económica, social y cultural, así como su desarrollo personal, subrayando la necesidad de prestar atención a la prolongación de la vida activa, entendiendo ésta tanto la pública como la privada.

D.Todo ello sin perjuicio de no poner en cuestión la situación de déficit de la Comunidad Autónoma de Catalunya, que la sentencia destaca, pero sí la medida adoptada a la luz de la Directiva a los efectos de combatir el citado déficit.

A ello cabe añadir que la propia redacción de la DT aplicada resulta contradictoria con el actual redactado del artículo 38 por cuanto aquella permite una resolución automática y desvinculada de cualquier circunstancia personal del afectado, en tanto este precepto requiere que la resolución lo sea de forma motivada, lo que ha de entenderse que remite a una motivación personalizada en los términos a los que me referire.

E.En definitiva:

- En primer lugar, de la lectura de la Disposición Transitoria Novena de la Ley que nos ocupa cabe destacar que aísla un segmento de empleados públicos que no podrán obtener la prórroga a la jubilación, por razón de edad ligada a la fecha de su nacimiento (aquellos que, menores de 70 años, cumplan o hayan cumplido los 65 años dentro del periodo transitorio de tres años de vigencia de la disposición), salvo que quepan dentro de la excepción contenida en la propia norma cuya concreción se traslada al ejecutivo. Del mismo modo, no se podrán beneficiar de un incremento de pensión, recogido en la Ley 40/2007.

- Como nos dice la STJUE, de 26 de septiembre de 2012 (Sala Segunda) Caso Dansk Jurist- og Økonomforbund contra og Sundhedsministeriet:

' Tanto del título y de la exposición de motivos como del contenido y de la finalidad de dicha Directiva se desprende que ésta tiene por objeto establecer un marco general para garantizar a todas las personas la igualdad de trato «en el empleo y la ocupación», ofreciéndoles una protección eficaz contra las discriminaciones basadas en alguno de los motivos mencionados en su artículo 1, entre los que figura la edad (véase la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Hennings y Mai, C-297/10 y C-298/10, Rec. p. I-7965, apartado 49)...'

'En virtud de dicha disposición, el «principio de igualdad de trato» debe entenderse como la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos contemplados en el artículo 1 de la citada Directiva, entre los cuales figura la edad. El artículo 2, apartado 2, letra a), de ésta precisa que, a efectos de la aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de dicho artículo 2, existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra que se halle en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1 de la referida Directiva.'

'La estructura general y la finalidad de la Directiva 2000/78 corroboran dicha conclusión. En efecto, la citada Directiva concreta en el ámbito del empleo y la ocupación el principio de no discriminación en función de la edad, considerado un principio general del Derecho de la Unión (véase, en ese sentido, la sentencia de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci, C-555/07, Rec. p. I-365, apartado 21). La prohibición de toda discriminación, en particular por razón de edad, se ha incorporado al artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que, desde el 1 de diciembre de 2009, tiene el mismo valor jurídico que los Tratados.'

'En virtud del artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, una diferencia de trato por razón de edad no constituye una discriminación si está justificada objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.'

- En este caso el diferente trato se justifica en el acto impugnado exclusivamente en la aprobación y entrada en vigor de la Ley 5/2012, trasponiendo la Disposición Transitoria 9ª. Es en la contestación a la demanda cuando se argumenta en una necesaria minoración del gasto público, tal como recoge la exposición de motivos de la ley. Pero no podemos olvidar que la citada Directiva exige que ante cada discriminación concreta estemos ante una finalidad legítima para no entender discriminatoria una diferencia de trato por motivos de edad (entre otros).

Y esta finalidad para ser legítima, entiendo que debe atender también a la igualdad en la distribución de las cargas públicas de manera que, de no ser así, cualquier sacrificio particular que exceda del general quede plena y legalmente justificado. Lo que alude a la necesaria motivación a la que haremos referencia mas tarde.

- Por otra parte, tanto del título y de la exposición de motivos como del contenido y de la finalidad de dicha Directiva se desprende que ésta tiene por objeto establecer un marco general para garantizar a cualquier persona la igualdad de trato «en el empleo y la ocupación», ofreciéndole una protección eficaz contra las discriminaciones basadas en alguno de los motivos mencionados en su artículo 1, entre los que figura la edad (véase la sentencia de 12 de octubre de 2010 , Ingeniørforeningen i Danmark, C-499/08, Rec. p. I-0000, apartado 19).

Según el artículo 3, apartado 1, letra c), de la propia Directiva, ésta se aplica a todas las personas, es decir tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con, entre otros extremos, las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido. ( STJUE, de 13 de diciembre de 2011Caso Prigge y otros (Gran Sala) Caso Reinhard Prigge y otros contra Deutsche Lufthansa AG).

- Algunas de las medidas adoptadas y validadas por STC relativas a jubilaciones anticipadas pone de relieve que estamos ante normas que además de contener un régimen transitorio con la finalidad de paliar los efectos adversos del anticipo de la jubilación (y en algún caso ayudas mínimas para paliar sus efectos) son todas leyes anteriores a nuestra entrada en la UE.

- Es cierto que el Tribunal de Justicia Europeo solo decide sobre la interpretación del Derecho comunitario pero entiendo que sí cabe, dentro de sus competencias, examinar si una medida concreta y excepcional adoptada por un derecho nacional se ajusta o no a la finalidad de una Directiva comunitaria que prohíbe la discriminación por razones de edad y persigue el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y para fomentar la diversidad en el mismo, sin que la exposición de motivos de la Ley 5/2012 razone la compatibilidad con la Directiva 2000/78, esto es que la medida adoptada es un medio adecuado y necesario para lograr un objetivo legítimo en el sentido del artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva.

- Por lo demás, el Tribunal de Justicia Europeo aprecia de oficio su propia competencia empezando por examinar si la cuestión controvertida en el asunto principal, en virtud del cual se alega la discriminación, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva en cuestión.

- Dado que el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2000/78 permite a los Estados miembros establecer una excepción al principio de no discriminación por motivo de edad, dicha disposición debe interpretarse de modo restrictivo ( sentencia de 12 de enero de 2010, Petersen, C- 341/08, Rec. p. I-47, apartado 60 y Sentencia de 26 de septiembre de 2013, Caso Dansk Jurist- og Økonomforbund, Sala Segunda, apartado 41).

- En ningún caso un eventual planteamiento de la cuestión prejudicial implica negar la amplia facultad de apreciación de los Estados miembros de primar un objetivo sobre otros en materia social y laboral y de definir las medidas que les permitan lograrlo ( sentencia de 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, C-411/05, Rec. p. I-8531, apartado 68 y 26 de septiembre de 2013, Caso Dansk Jurist- og Økonomforbund, apartado 50) y menos aún limitar su defensa de la razonabilidad de la medida, es decir, que la medida no resulta manifiestamente inadecuada para alcanzar los objetivos legítimos así como que dicha medida no va más allá de lo necesario para alcanzar tales objetivos o, si se prefiere, que los objetivos legítimos perseguidos por la normativa controvertida pueden alcanzarse por medios menos limitativos de derechos, pero igualmente adecuados.

-Retomando la necesidad de motivación que ya ha sido expresada cabe destacar que el Tribunal Supremo ya ha resaltado la necesidad de motivación al caso concreto en el marco de la prolongación en el servicio activo otorgada por dos años en sentencia dictada en autos de recurso de casación 1699/2012 al decir que 'Esta Sala considera que era obligada la atención al hecho de que el solicitante disfrutaba de una prórroga y que la Administración debía haber contemplado dicha prórroga en forma expresa y pronunciarse debidamente sobre ella', añadiendo que 'Su omisión nos lleva a declarar la nulidad de la declaración de jubilación aquí recurrida y a indemnizar al recurrente por la jubilación indebida en los términos que vamos a indicar'. Ausencia de motivación que llevó también al TS a dar razón, desestimando la casación, a la pretensión del actor impugnando la denegación de prolongación con base a un PORH cuando la especialidad que recogió la Administración (medicina interna frente a neurología) no era aquella que le pertenecía (rso casación 2391/2012).

En igual sentido entiendo que no basta referirse a la mera existencia de una Disposición Transitoria que permite resolver las autorizaciones ya concedidas y no autorizar prolongaciones en el servicio activo durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la presente Ley sin apoyo al supuesto concreto analizado dado que, centrándonos en el primero de los supuestos que es el que aquí analizamos, su afirmación contraria significaría que la prolongación se hizo sin necesidad alguna de los servicios que el funcionario había de prestar. Por ello, hemos de partir de que aquella necesidad se hallaba presente pues de otro modo las facultades de autoorganización de la Administración habrían sido ejercidas mediante la previsión de amortización del puesto.

Si ello no ha sido así, ha de justificarseen la resolución y en el expediente en qué medida el puesto hasta entonces ocupado no debe ser cubierto con los fondos públicos que los ciudadanos aportan a la Administración para la atención de las necesidades públicas que ésta asume.

A ello cabe añadir que las necesidades de tipo económico han llevado efectivamente a tomar medidas a la Administración de manera que esta Sala ha validado medidas de contención en relación al personal interino, las cuales han supuesto una reducción en el coste salarial pero no una eliminación drástica del mismo.

Ante una solicitud de prolongación en la vida laboral en los términos antes dichos (con limitación en las retribuciones derivada de la aplicación de los Presupuestos así como del régimen de incompatibilidades aplicables a todos los funcionarios públicos) entiendo que razones de motivación y racionalidad, que siempre van juntas, podrían haber contemplado, cuanto menos, aquella forma escalonada de progresiva salida de la vida laboral y progresiva entrada en la jubilación. Progresividad que se adoptó para los funcionarios interinos y que esta Sala confirmó en sentencia dictada en autos nº 207/12.

De no ser así y ante iguales circunstancias de crisis económica se ha optado en los supuestos de personas de mayor edad por una limitación sin paliativos.

Por todo ello considero que debió ofrecerse a las partes y al Ministerio Fiscal el trámite de audiencia preceptivo y plantearse la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia Europeo dado que la Disposición Transitoria 9ª establece una diferencia de trato por razón de edad cuya exclusiva finalidad económica puede no cumplir los objetivos de la Directiva Comunitaria en los términos que han sido expuestos.

Barcelona, a 31 de julio de 2014.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 9 DE OCTUBRE DE 2014 fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.