Sentencia Administrativo Nº 595/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 633/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 633/2015

SENTENCIA NÚM. 595 DE 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

DON RAFAEL TOLEDANO CANTERO

MAGISTRADOS

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL

_________________________________________

En la ciudad de Granada, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 633/2015, dimanante de la pieza de medidas cautelares 18.1/2015 seguida ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de los de Granada, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante DON Jesús Carlos , representado y dirigido por la Letrada Doña Rocío Jiménez Pérez; y parte apelada, el AYUNTAMIENTO DE GUADIX(Granada), representado y dirigido por el Letrado Don Ignacio de los Reyes Peis.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó auto en fecha 16 de abril de 2015 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación el auto de fecha 16 de abril de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada , por el que se denegó la medida cautelar solicitada por el demandante, hoy apelante, de suspensión de la Resolución del Tercer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Guadix (Granada), por la que se acuerda la clausura inmediata de la actividad de Quiosco-Bar que se está ejerciendo en el quiosco/establecimiento denominado 'La Catedral Punto de Encuentro', sito en Plaza Julia Gemella Acci, cuyo titular es el referido recurrente, con apercibimiento de ejecución subsidiaria.

SEGUNDO.-La parte apelante, después de citar la jurisprudencia que estima de pertinente aplicación, expone que, cuando ella presentó la suspensión cautelar, no estaba en disposición de acreditar los perjuicios que le iba a ocasionar la clausura del establecimiento, consistente en los despidos de los trabajadores y la ruptura de las numerosas contrataciones con diversos profesionales que estaban previstos para la temporada de verano, lo cual se llevó a cabo una vez se clausuró el establecimiento, pero sí que aportó indicios de los posibles perjuicios que se le iban a ocasionar cuando puso de manifiesto que se iban a destruir puestos de trabajo.

La parte apelada defiende la conformidad a derecho del auto apelado, cuya confirmación solicita, razonando, además, que, en el caso concreto, ya se ha llevado a cabo la ejecución subsidiaria de la orden de clausura, por lo que la medida cautelar carece de sentido, y el quiosco que venía siendo usado por el demandante ha sido cedido en uso, actualmente vigente, a la Asociación protectora de personas con discapacidad intelectual, de modo que la medida cautelar que se interesa también perjudicaría de forma concreta los intereses de dichos asociados, totalmente ajenos a este procedimiento.

TERCERO.-Como recuerda la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 2 de marzo de 2004, (recurso de casación número 1697/2002 ; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde), '... la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI), se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJ ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de éstas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia de periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Desde una perspectiva procedimental, la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

5ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un nuevo sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

6ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en la Ley (132.1 y 2).

7ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de medidas cautelares, la nueva ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho (133.3)'.

CUARTO.-La calendada sentencia declara, además, que, '... sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998.

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2002 se señala que 'esta Sala ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora'; resoluciones que señalan que el mismo 'opera como criterio decisor de la suspensión cautelar'.

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero , 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que 'en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, partiendo de aquel principio general -no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1-, se permite al Órgano Jurisdiccional en sus artículos 129 y 130 , la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

a) La adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte o imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

b) Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y

c) En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada'.

Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 , 'la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen'.

QUINTO.-El Juez de instancia, para denegar la medida cautelar impetrada, motiva que no se acredita la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni los perjuicios irreparables que la clausura ocasiona al recurrente, salvo una genérica invocación de puestos de trabajo que no concreta. Además, el Juez a quo también razona que no se acredita el fumus boni iurisque invoca la parte actora.

Pues bien, la Sala ha de confirmar el auto apelado, para lo que bastaría, como motivación del rechazo en esta alzada, una mera remisión a los acertados razonamientos jurídicos exteriorizados por el Juez de instancia en dicha resolución. En efecto, aparte de que permanece en esta alzada la misma falta de concreción de los perjuicios invocados por el impetrante de la medida cautelar, es claro que no puede suspenderse lo que ya se ha agotado con la ejecución subsidiaria de la clausura del quiosco producida por el Ayuntamiento de Guadix (Almería), máxime cuando, así bien, el mentado establecimiento está ocupado en la actualidad por un tercero, lo que refuerza aún más, si cabe, la denegación de la medida cautelar, en tanto que, de acuerdo con lo que dispone el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional , habrá de denegarse -la medida cautelar, se comprende- cuando de ésta pudiera seguirse perturbación de grave de los intereses de tercero.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación.

SEXTO.-Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Jesús Carlos contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, de fecha 16 de abril de 2015 , de que más arriba se ha hecho expresión, el que confirmamos por ser ajustado a derecho, haciendo expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.