Sentencia Administrativo Nº 595/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 245/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCIÓN TERCERA.

RECURSO DE APELACIÓN.

REGISTRO NÚMERO245/2016

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Eloy Méndez Martínez

Don Guillermo del Pino Romero.

En la ciudad de Sevilla, a 16 de junio de 2016.

La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto elrecurso de apelacióntramitado en el registro de esta Sección Tercera con elnúmero245/2016, interpuesto por Don Nemesio , representado por la Letrada Doña Patricia Abella Martín, contra la sentencia de 18 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Huelva en el procedimiento abreviado seguido con el número 64/2015; habiendo formulado su oposición al recurso el Abogado del Estado. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de junio de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Huelva en el procedimiento seguido con el número 64/2015, dictó sentencia por la que desestimaba el recurso sustanciado para decidir la conformidad o no a Derecho de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Huelva de fecha 4 de noviembre de 2014 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 19 de agosto de 2014 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por el demandante en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad.

TERCERO.- Por el Abogado del Estado se dedujo escrito de oposición al recurso de apelación, tras lo cual se acordó elevar a la Sala las actuaciones.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo estaba constituido por la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Huelva de fecha 4 de noviembre de 2014 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 19 de agosto de 2014 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por no cumplir el interesado con el requisito de la suficiencia de medios económicos.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar probado que la pareja de hecho del recurrente no acredita medios económicos, habiendo perdido las condiciones que le autorizaban a residir en España por período superior a 3 meses; en segundo lugar, considera que no procede aplicar la institución del silencio positivo.

El recurso de apelación combate dicha sentencia alegando los siguientes motivos:

a) Adquisición de la autorización de residencia comunitaria en virtud de silencio positivo.

b) Acreditación de medios económicos, no estando motivada la denegación.

El Abogado del Estado solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Considera la sentencia de instancia que no cabe entender concedida la autorización por silencio administrativo positivo teniendo en cuenta lo señalado en la disposición adicional de la L.O. 4/2000, que establece como norma general el sentido desestimatorio del silencio cuando fue notificada al interesado la resolución que puso término al procedimiento, y el sentido positivo cuando se trate de prórroga, renovación o concesión del permiso de larga duración, supuestos que no concurren en el caso contemplado por cuanto es la primera vez que la Administración se pronuncia sobre la situación del solicitante.

Examinado el expediente administrativo consta que la solicitud se formula el 15/05/2014, y la resolución denegatoria de fecha 19/08/2014 se intenta notificar los días 21 y 22/08/2015; finalmente es notificada el 25/09/2014. El art. 8.4 del RD 240/2007 establece un plazo de tres meses para resolver la solicitud, si bien no determina el sentido del silencio, por lo que la apelante interpreta que las previsiones de la LOEX 4/2000 y entre ellas, también el sentido estimatorio y desestimatorio del silencio tan solo resultan aplicables con carácter supletorio en el ámbito subjetivo y objetivo de la aplicación del RD 240/2007, y siempre en el sentido más favorable, por lo que no habría que acudir a dicha normativa sino al artículo 43 de la Ley 30/1992 .

Por su parte, el Abogado del Estado opone que resulta de aplicación el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por cuanto la notificación se intentó en el domicilio señalado por la recurrente en su solicitud los días 12 y 13 de agosto, por lo que debe entenderse que la resolución está dictada y notificada en plazo.

Pues bien, los intentos de notificación por correo certificado de la resolución expresa si bien se han realizado en días y horas distintos y con resultado 'ausente', a diferencia de lo sostenido por el Abogado del Estado se observa al folio 13 del expediente administrativo que tales intentos tienen lugar no los días 12 y 13 de agosto sino los días 21 y 22 del mismo mes, por lo que siendo la solicitud de 15/05/2014 se habrían producido fuera del plazo de tres meses previsto en el art. 8.4 del RD 240/2007 , resultando además imposible que los intentos de notificación se hubieran producido antes del dictado de la propia resolución denegatoria de fecha 19/08/2015, también dictada de forma extemporánea. Con estos datos y teniendo en cuenta que la resolución se notifica el 25/09/2014, el plazo de 3 meses que tiene la Administración para resolver y notificar habría transcurrido, y ello nos lleva a pronunciarnos sobre el carácter positivo o negativo del silencio.

Sentado lo anterior, el motivo no puede prosperar compartiéndose los razonamientos de la juez de instancia. La Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 240/2007 , sobre la normativa aplicable a los procedimientos, establece 'En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos.'

Regulado el silencio en la Ley Orgánica 4/2000, norma específica, hace innecesario acudir a la regulación general del silencio de la Ley 30/1992. La Disposición Adicional Primera, de la Ley Orgánica 4/2000 , dispone:

'1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de permisos que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.'

Por tanto, con carácter general el signo del silencio administrativo es negativo, siendo positivo únicamente en los procedimientos de prórroga del permiso de residencia, renovación del permiso de trabajo y autorización de larga duración; y el supuesto examinado no tiene encaje en ninguno de los supuestos del apartado 2 de la disposición referida.

En este sentido la Sentencia nº 546/2013 de 16 de octubre de 2.013 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (recurso de apelación n° 548/2012 ), la Sentencia nº 260/2011 de 29 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y la Sentencia nº 1882/2009 de 19 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

TERCERO.- Entrando en el segundo de los motivos de impugnación, el apelante rechaza las valoraciones que la sentencia apelada sostiene para desestimar el recurso, en especial la falta de medios económicos de la pareja de hecho del solicitante.

El acto impugnado denegó la solicitud con fundamento en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, el cual dispone:

'1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.

En nuestro caso, la sentencia de instancia establece que la pareja de hecho del recurrente no se encuentra en ninguna de las situaciones de los apartados a, b o c, por lo que no podría encuadrarse en el apartado d), dado que solo acredita haber cotizado a la Seguridad Social durante tres meses y al tiempo de la solicitud constaba de baja. Tales datos, extraídos del expediente administrativo, no han sido desvirtuados en sede judicial, sin que en último término el acto impugnado adolezca de falta de motivación pues el recurrente ha podido ejercer válidamente su derecho de defensa desde el momento en que se le explica de modo suficiente el motivo de la denegación que no es otro que la falta de medios económicos.

En el supuesto de autos, se trata de un ciudadano de la Unión que se desplaza a otro Estado miembro de acogida, cuyo esposo extracomunitario pretende la residencia junto a ella en España, siendo evidente que es aplicable la exigencia de disposición de recursos económicos a la ciudadana comunitaria en orden a que no se convierta en una carga para la asistencia social española. En principio podría pensarse que la exigencia de tales recursos puede impedir la reunión de los esposos en España, afectando con ello a su derecho a una vida privada y familiar, pero tal afectación no se produce en casos como el presente en el que ciudadanos de la Unión (la pareja de hecho del solicitante) se desplazan a otro Estado miembro a los que se les exige la disposición de medios económicos para ellos y sus familiares extracomunitarios que pretendan reunirse con ellos, ya que si carecen de medios pueden optar por reunirse en el país del que el ciudadano de la Unión es nacional. A la vista de lo razonado, considera la Sala que el derecho de residencia por tiempo superior a tres meses del apelante por la razón de su matrimonio con ciudadana comunitaria no española, se halla condicionado a la disposición de recursos económicos suficientes para no constituirse en una carga para la asistencia social española.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación , interpuesto contra la sentencia de 18 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Huelva en el procedimiento abreviado número 64/2015, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Huelva de fecha 4 de noviembre de 2014 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 19 de agosto de 2014 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, la cual confirmamos.

2. Con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

La presente resolución es firme al no caber contra la misma recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-