Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 595/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1385/2020 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00595/2022

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2020 0001381

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001385 /2020 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Ascension, Constantino , Cristobal

ABOGADOOLGA-RAQUEL FERNANDEZ ALONSO, ,

PROCURADORD./Dª. ANA GARCIA GUARAS, ,

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

SENTENCIA Nº 595

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a diez de mayo de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso nº 394/2020 en el que se impugna:

La Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y Leon de 22 de septiembre de 2020 por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Doña Ascension y sus hijos, Don Constantino y Don Cristobal por deficiente asistencia sanitaria

Son partes en este recurso:

Como recurrentes DOÑA Ascension, DON Constantino Y DON Cristobal representados por la Procuradora Sra. Garcia Guaras y asistidos por la Letrada Sra. Fernández Alonso

Como demandadas: ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y

La entidad SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Sr. Camino Recio y asistida por el Letrado Sr. Moreno Alemán

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Lucas Lucas

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia, declarando no ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada y, en consecuencia, la anule y condene, conjunta y solidariamente, a la Administración demandada y a su compañía aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS a indemnizar a mis representados en la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (198.995,67 €), de los cuales corresponde a su esposa, Dña. Ascension, CIENTO DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (118.861,73 €), a su hijo Cristobal CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (59.631,81 €) y a su hijo Constantino VEINTE MIL QUINIENTOS DOS EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (20.502,13 €), de la forma debidamente actualizada e incrementada con los correspondientes intereses legales, y con expresa condena en costas.

SEGUNDO. -En el escrito de contestación la Administración demandada con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresada, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.La Compañía de seguros, SEGURCAIXA, también se opuso a la demanda.

TERCERO. -Recibido el recurso a prueba y practicadas las pertinentes propuestas por las partes, fueron presentadas las conclusiones por las partes y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 4 de mayo de 2022.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y Leon de 22 de septiembre de 2020 por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Doña Ascension y sus hijos, Don Constantino y Don Cristobal, por deficiente asistencia sanitaria prestada a su esposo y padre, Don Mauricio.

En la orden impugnada se desestima la reclamación al considerar que la actuación médica ha sido en todo momento correcta, independientemente del resultado producido después, habiéndose empleado todos los medios y recursos necesarios e instaurando y aplicando el tratamiento acorde con la patología del paciente, la actuación de los facultativos del Servicio de Urgencias del Complejo Asistencial Universitario de León que atendieron a Don Mauricio fue en todo momento conforme a la lex artis ad hoc, no pudiéndose declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria.

Frente a dicha resolución interpone recurso la parte actora, esposa e hijos del Sr. Mauricio, al entender que la asistencia sanitaria prestada los días 18 y 21 de enero de 2018 fue defectuosa por lo que solicitan se les indemnice el daño sufrido.

Se narra en la demanda que el Sr. Mauricio acudió al servicio de urgencias del Complejo Asistencial Universitario de Leon el 18 de enero de 2018, que en su exploración se comprobó que tenía un edema en miembro inferior izquierdo desde la raíz del muslo, ante este hallazgo se le realizó una eco- Doppler que se limitó a explorar el cayado de la vena safena interna, vena femoral común, femoral superficial y vena poplítea, concluyendo en la inexistencia de trombosis venosa profunda, y siendo dado de alta a pesar de que existía una clara discordancia entre la clínica que presentaba el enfermo, el elevado resultado del Dímero D (4.401 ng/nl) y el resultado de la eco-Doppler parcial y no siendo visto por el Servicio de Angiología y Cirugía Vascular. Que tres días después, el 21 de enero, regresa a urgencias por empeoramiento de su situación y esta vez sí es visto por el Servicio de Angiología, se realiza eco-Doppler y se diagnostica una trombosis venosa profunda ilíofemoropoplítea pero no se delimita la extensión realizando un angio-tac sino que se le envía a su domicilio, en lugar de permanecer ingresado ante el riesgo de sufrir un embolismo pulmonar, sin haber sido convenientemente informado sobre la actuación a seguir y sin firma de un documento de consentimiento informado. Que al llegar a su domicilio el Sr. Mauricio falleció a consecuencia de una embolia pulmonar causada por la trombosis venosa sin que el personal sanitario que le atendió pudiera hacer nada.

Considera que ha existido negligencia en la prestación del servicio sanitario de la que se ha derivado el fallecimiento del Sr. Mauricio pues de haber sido correctamente diagnosticado hubiera permanecido ingresado en el Hospital.

Por ello la parte actora reclama la cantidad de 198.995,67 € de los cuales corresponde a su esposa, Dña. Ascension, 118.861,73 €, a su hijo Cristobal 59.631,81 € y a su hijo Constantino 20.502,13 €.

Frente a dicha pretensión la Administración demandada, con reiteración de lo expuesto en la orden impugnada, mantiene que la actuación sanitaria fue adecuada a la lex artis.

La Compañía aseguradora, Segur Caixa, también se ha opuesto a la demanda y solicitado su desestimación. Sostiene que la asistencia médico-sanitaria que el Sr. Mauricio recibió el día 18/01/2018 en el servicio de urgencias del CAULE se ajustó a la lex artis ad hoc, acudió con clínica de colitis, explicable por el tratamiento quimioterápico al que estaba sometido, a lo que se asoció un edema en el miembro inferior izquierdo por lo que se solicitó la determinación del Dímero-D, que resulto elevado, realizándose un Eco-Doppler venoso con el resultado de negatividad para TVP, concluyendo con ello en el posible origen tumoral del edema. Que el día 21 la asistencia sanitaria prestada también fue la adecuada, el paciente fue diagnosticado de TVP iliofemoropoplítea izquierda, por lo que se acuerda iniciar tratamiento con heparina de bajo peso molecular, media de compresión fuerte, analgesia habitual y seguimiento y control por oncología, tratamiento para el que no es preciso el ingreso hospitalario, se entrega al paciente una hoja de recomendaciones, en la que se indican los puntos que deben seguir el paciente y se tachan aquellos otros (2, 6, 7 y 8) que no son aplicables al caso de D. Mauricio, y no existiendo indicios de embolismo pulmonar ni ningún otro síntoma que lo hiciese sospechar fue remitido a su domicilio. A mayor abundamiento, el tratamiento intrahospitalario no confiere mayor supervivencia que el tratamiento domiciliario, no era en absoluto necesario realizar pruebas de imagen complementarias añadidas, como un Angio-TAC, este tipo de pruebas, sólo se realizan cuando existe una inflamación severa que compromete ambas extremidades inferiores que no era el caso, el tratamiento ambulatorio de trombosis venosa profunda no exige la firma de consentimiento informado por escrito.

Finaliza impugnando la cuantía reclamada.

SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en la actualidad, con arreglo artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006 ).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea esta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006 ).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

TERCERO.- En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001 , en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'.

En consecuencia lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria ' ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007 ).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003 ).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

CUARTO. - La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Lo anterior, sin embargo, no significa, que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos. Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO. - Sentado lo anterior para una mejor comprensión de la controversia debemos tomar en consideración los siguientes hechos relevantes que resultan de las actuaciones:

1) El día 18/01/2018 D. Mauricio, de 71 años y diagnosticado de cáncer de próstata en estadio IV, acudió al Servicio de Urgencias del CAULE por cuadro de sensación distermia con dos episodios de tiritona y picos febriles asociado a dolor abdominal y deposiciones diarreicas. No vómitos. En el apartado 'historia actual' se recoge que en la última semana el paciente había presentado inflamación en extremidad inferior izquierda tratada por su médico de cabecera con media elástica y Seguril Â? comprimido diario y en la exploración física se anota en relación con ello: edema en miembro inferior izquierdo desde raíz de muslo con palidez de este, no doloroso a la palpación. Pulsos presentes a todos los niveles, se solicita una analítica con determinación del dímero D, que resultó elevado, y se le realizó una ecografía eco-Doppler que resultó negativa para TVP.

A la vista de los resultados de las pruebas realizadas al paciente y tras ser valorado por el Servicio de Oncología Don Mauricio cursó alta ese mismo día con el diagnóstico principal de 'Colitis de probable etiología infecciosa en paciente oncológico no neutropénico', por lo que se acordó pautar dieta astringente, seguimiento por Oncología en la fecha prevista y por su médico de Atención Primaria si fuera preciso.

2) El día 21/01/2018 D. Mauricio acudió de nuevo al Servicio de Urgencias del CAULE, esta vez por dolor e inflamación de extremidad inferior izquierda. A la exploración física se apreció extremidad inferior edematosa y empastada, de color violáceo, sin pulsos femorales y poplíteos no palpables, los pulsos pedios sí se palpaban; se acordó solicitar una analítica con determinación del dímero D - que resultó elevado- y realizar al paciente un nuevo eco-Doppler de miembro inferior que fue informado en los siguientes términos: 'TVP ILIOFEMORAL Y POPLÍTEA DE MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO'.

3) Se acordó el alta del paciente con tratamiento domiciliario consistente en media de compresión fuerte y heparina de bajo peso molecular.

Por el Servicio de Angiología y C. Vascular se facilitó al paciente una hoja con las recomendaciones que debía seguir.

4) Al llegar a su domicilio, sito en Astorga, D. Mauricio sufrió un cuadro de mareo, dificultad respiratoria y pérdida de conocimiento, por lo que se realizó aviso al 112. El paciente fue atendido en primer término por la médica del centro de salud y, posteriormente, por la Unidad de Soporte Vital Avanzado (USVA) de la Bañeza.

A la llegada de la USVA el paciente se encontraba sin pulso central ni respiración espontánea, por lo que se iniciaron maniobras de reanimación durante 30 minutos. A pesar de los esfuerzos realizados, a las 23.47 horas se certificó el fallecimiento de D. Mauricio con el diagnóstico de sospecha de tromboembolismo pulmonar.

SEXTO. - Sobre la base de estos hechos la parte recurrente mantiene que la asistencia sanitaria prestada fue inadecuada ya que se debería haber alcanzado el diagnostico de TVP el día 18 de enero lo que hubiera permitido iniciar ese día el tratamiento con heparina de bajo peso molecular y con ello la progresión de la enfermedad. A ello añade que la asistencia prestada el día 21 tampoco fue la correcta pues no fue valorado correctamente el riesgo que la paciente tenia de sufrir un trombo embolismo pulmonar siendo dado de alta sujeto a tratamiento domiciliario con una escasa información y sin recabar su consentimiento.

Sobre estas cuestiones obran en las actuaciones dos informes periciales realizados por sendos médicos especialistas en Angiología y Cirugía Vascular, por un lado el emitido por el Doctor Aurelio a instancia de la parte actora, en el que se concluye la existencia de una inadecuada prestación de asistencia sanitaria, y por otro, el realizado por el Doctor Baltasar a instancia de la Compañía de Seguros demandada, en el que se contiene la conclusión contraria.

Junto a ello en el expediente administrativo obra el informe del Inspector Medico D. Bernardino y el informe realizado por D. Calixto, Jefe de Unidad de Angiología y Cirugía Vascular del Complejo Asistencial Universitario de Leon, que ha sido ratificado a presencia judicial en este recurso.

De la valoración de estos informes con arreglo a las reglas de la sana critica, obtenemos las conclusiones que exponemos a continuación.

Respecto de la asistencia sanitaria prestada el día 18 de enero en el Servicio de Urgencias no apreciamos que fuera incorrecta o deficientemente prestada.

En efecto, el paciente, Sr. Mauricio, acudió a urgencias por un cuadro de fiebre y dolor abdominal con diarrea, síntomas que fueron debidamente estudiados y analizados dando de alta al paciente con el diagnostico de 'Colitis de probable etiología infecciona en paciente oncológico no neutropénico' -diagnostico que ninguna prueba acreditada fuera erróneo- e instaurando el correspondiente tratamiento con dieta astringente y control por médico de cabecera.

La parte recurrente, respecto de esta asistencia, cuestiona que no se ampliara el estudio de la patología vascular que presentaba el paciente lo que, según su tesis, hubiera permitido un diagnóstico precoz de la TVP que fue diagnosticada días después y la instauración del tratamiento con anticoagulantes con inmediatez.

Sin embargo, consideramos que la asistencia prestada el día 18 debe ser analizada con los datos que los servicios sanitarios tenían a dicha fecha y no teniendo en cuenta lo que ha ocurrido con posterioridad; en dicha fecha el paciente no acudió a urgencias por un problema vascular sino gástrico que fue oportunamente atendido. En esa consulta y al constatarse un edema en miembro inferior izquierdo desde raíz del muslo en paciente oncológico (por cuyo motivo tenía más riesgo de sufrir una TVP) se solicitó determinación de Dímero D, que resulto elevado, por lo que para descartar la TVP se realizó ECO_DOPPLER de dicho miembro con exploración de vena safena interna, vena femoral superficial y vena poplítea, sin observar material ecogénico en su interior y descartando la TVP por lo que descartada esta patología el edema se podía justificar como una linfedema de origen tumoral.

En ese momento ningún otro síntoma reclamaba la ampliación de la ECO realizada; nada lo reclamaba porque, como hemos dicho, la patología vascular no era el motivo por el que el paciente acudió a urgencias y se refiere a la misma como una complicación surgida en la última semana que estaba siendo tratada por el médico de cabecera. Aun así y al tratarse de un paciente oncológico con riesgo de padecer TVP se realiza analítica, que tampoco es concluyente, y eco-Doppler del miembro afectado que la descarta. La sintomatología que el paciente presentaba en la pierna izquierda podía explicarse en relación con su proceso tumoral, conclusión alcanzada por el perito de la Compañía demandada, por la Inspección Médica y por el jefe de la Unidad de Angiología y que no es cuestionada como posible en el informe de la actora.

En un segundo momento, el día 21 de enero de 2018 el paciente retorna a urgencias esta vez sí aquejado de una patología vascular; patología que consta en el informe de urgencias indicando 'Varón de 71 años que acude a urgencias por dolor e inflamación de extremidad inferior izquierda...', ante ello se realiza nuevo eco-doppler de miembro inferior izquierdo compatible con trombosis venosa profunda iliofemoropoplitea pautándose media de comprensión fuerte, Innohep 16000/24 horas, analgesia habitual, hoja de recomendaciones y control por oncología siendo dado de alta a domicilio.

Respecto de esta segunda asistencia en la demanda se considera que debió realizarse un análisis más profundo detallado y minucioso del paciente para determinar el riesgo que tenia de sufrir una embolia pulmonar quedando ingresado en el hospital para ello y no ser remitido a su domicilio sin información suficiente y sin consentir el tratamiento.

Son diversas las cuestiones que se plantean en torno a esta segunda asistencia.

Primero, necesidad de hacer un estudio más exhaustivo de la situación del enfermero para conocer el riesgo de sufrir un tromboembolismo.

Consideramos que, más allá de la gravedad de la TVP diagnosticada, lo cierto es que nos encontramos ante un paciente oncológico (con más riesgo de sufrir un trombo embolismo) que estaba siendo sometido a tratamiento de quimioterapia y que presentaba un empeoramiento de su estado clínico evidente en escasos días (el 18 se pudo descartar la TVP que el 21 era incuestionable) lo que debió dar lugar a la realización de otras pruebas (angio-tac) a fin de poder delimitar la extensión de la TVP.

Por las codemandadas se sostiene que no era necesario ampliar este estudio al no haber afectación de la extremidad inferior derecha pero lo cierto es que el doctor Calixto reconoció que podía ocurrir que exista una trombosis en la vena cava aun cuando la extremidad derecha no presente inflamación/edema y que lo habitual es que si el miembro afectado es solo uno, en principio, casi siempre, se puede descartar la afectación de los dos miembros y de la vena cava, posibilidad que en el caso del Sr. Mauricio no se consideró no descartándose la posible afectación de la vena cava.

Además, esta ampliación del estudio del estado del paciente era necesaria para valorar si su tratamiento debía ser o no hospitalario. El Doctor Baltasar manifestó en el acto de aclaraciones a su informe pericial que solo los casos más graves son ingresados y que uno de estos casos es cuando se sospecha de embolismo pulmonar. En este caso esa sospecha era una realidad y debió ser descartada antes de dar el alta hospitalaria al paciente. Junto a ello el ingreso hospitalario del paciente hubiera propiciado un inmediato inicio del tratamiento con heparina el cual se demoró al ser enviado a su domicilio sin suministro de la dosis correspondiente.

Se desconoce cuál hubiera sido el resultado de haber permanecido ingresado el paciente en lugar de ser remitido a su domicilio, se desconocen las posibilidades de éxito del tratamiento que hubiera podido recibir, pero esta incertidumbre en lo que hubiera podido ocurrir no significa que no se haya producido una vulneración de la lex artis. Debemos insistir en que dada la situación clínica del paciente si uno de los casos en los que los pacientes con TVP deben permanecer ingresados es la sospecha de embolismo pulmonar, esta sospecha debió ser descartada.

En segundo lugar se imputa a la actuación sanitaria una defectuosa información y una falta de consentimiento informado que no apreciamos; y no la apreciamos porque la información que consta suministrada sobre el tratamiento a seguir en el domicilio es la que requerida por los protocolos de actuación en estos supuestos, tampoco los recurrentes indican que mayor información, siendo necesaria, no les fue suministrada, sino que lo que denuncian es el que no se hubiera solicitado el consentimiento del paciente respecto del hecho de recibir el alta hospitalaria para seguir el tratamiento en su domicilio pero el alta hospitalaria no es una actuación que precise de ser recabado el consentimiento por parte del paciente, es una decisión que se toma por los ser vicios sanitarios y son ellos los que asumen los riesgos.

En estas circunstancias si bien es cierto que no se puede afirmar que la infracción de la lex artis expuesta sea la causa del resultado (fallecimiento), sí se puede afirmar que redujo la posibilidad de supervivencia del paciente al verse privado de una atención hospitalaria más pronta y amplia que la que podía recibir en su domicilio.

Para estos casos en los que hay una incertidumbre acerca de si la actuación médica hubiese evitado el resultado, es de aplicación la teoría de la pérdida de la oportunidad.

Así resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación nº 2820/2016 ) en su Fundamento de Derecho Octavo dice: " Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. Tales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis'; pero, se añade inmediatamente después, 'que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la ' lex artis ' (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la ' lex artis '(responsabilidad por funcionamiento anormal de la administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la ' lex artis ', no más".

Y añade el Fundamento de Derecho Noveno: " Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : 'En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el 'quantum' de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: 'Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores': Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización debido a la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)'.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".,.

La representación de la parte actora reclama una indemnización como si el resultado final hubiese sido causado por la asistencia sanitaria más ello, como hemos expuesto, no ha resultado acreditado. Si podemos afirmar que existió una pérdida de oportunidad respecto a que el resultado hubiera sido otro de haber quedado ingresado el paciente en lugar de ser remitido a su domicilio pero las posibilidades de ello eran escasas; no solo el estado de salud del paciente, diagnosticado de un cáncer grado IV y sometido a tratamiento quimioterápico, sino también el hecho de la gravedad y dificultad de tratamiento de un embolismo pulmonar aunque hubiera sido correctamente valorado su posibilidad de producirse, nos llevan a considerar que la indemnización correspondiente a este perdida de oportunidad debe alcanzar a la cantidad de 30.000 euros para la viuda, DOÑA Ascension, y de 10.000 euros para cada uno de los hijos del finado, DON Constantino Y DON Cristobal. Cantidad actualizada a la fecha de esta sentencia y que devengara los interese previstos en el art. 106 de la LJCA .

SEXTO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , al ser la demanda estimada parcialmente no procede hacer expresa declaración en materia de costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por DOÑA Ascension, DON Constantino Y DON Cristobal contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 22 de septiembre de 2020 por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Doña Ascension y sus hijos, Don Constantino y Don Cristobal por deficiente asistencia sanitaria, declarando su nulidad y condenando a la Administración demandada y a su compañía de seguros a que conjunta y solidariamente indemnicen a los actores en la cantidad de 30.000 euros a DOÑA Ascension, y de 10.000 euros a cada uno de los hijos del finado, DON Constantino Y DON Cristobal, cantidad actualizada a la fecha de esta sentencia y que devengara los intereses previstos en el art. 106 de la LJCA . Sin costas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando, celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.