Sentencia Administrativo Nº 596/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 107/2008 de 24 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00596/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 107/2008

APELANTE: SERVICIO GALEGO DE SAUDE

APELADO: Cristobal

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

A CORUÑA, veinticuatro de Septiembre de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 107/2008 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el SERVICIO GALEGO DE

SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, contra SENTENCIA de fecha catorce de Noviembre de dos mil siete dictada en el procedimiento PA 167/2007 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.1 de OURENSE sobre VINCULACIONES TEMPORALES. Es parte apelada D. Cristobal , dirigido por el letrado don EUGENIO MOURE GONZALEZ.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo, procedimiento abreviado núm. 167/2007, interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal , contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto en fecha 28 de junio de 2006 ante el Director Provincial de Ourense, del Servicio Gallego de Salud (SERGAS), contra "todos los actos de llamamiento y consiguiente nombramiento para vinculaciones temporales, celebrados entre el 7 y el 31 de mayo para la categoría de ATS/DUE en el área de salud de Ourense, especialmente aquéllos que tuvieron lugar en el acto de selección único celebrado el 29 de mayo para la provisión de vacantes en los PACS", anulando el acto de selección único celebrado el 29 de mayo de 2006, para la provisión de vacantes en los PACS, para que, con retroacción de actuaciones, se vuelva a celebrar dicho acto, convocando a dicho acto al recurrente D. Cristobal ; y todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Habiendo interpuesto en su día don Cristobal recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto el 28 de junio de 2006 ante el Director provincial en Ourense del Sergas contra todos los actos de llamamiento y consiguiente nombramiento para vinculaciones temporales, celebrados entre el 7 y el 31 de mayo para la categoría de ATS/DUE en el área de salud de Ourense, especialmente aquellos que tuvieron lugar en el acto único de selección celebrado el 29 de mayo para la provisión de vacantes en los PACS, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense lo estimó en parte en el sentido de anular dicho acto de selección único celebrado el 29 de mayo de 2006 para la provisión de vacantes en los PACS, para que con retroacción de actuaciones, se vuelva a celebrar dicho acto, convocando a dicho acto al recurrente don Cristobal , contra cuya sentencia interpone el Letrado del Sergas el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Alega, en primer lugar, la defensa del Sergas, que el recurso contencioso-administrativo incumple el artículo 46.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso administrativa, en relación con el artículo 14.1, regla primera , que considera territorialmente competente al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado la disposición o el acto originario impugnado. La lógica consecuencia de esa alegación tendría que ser la solicitud de inadmisión del recurso, y sin embargo el Letrado del Sergas no la pide en el suplico de su escrito de formalización del recurso de apelación.

Pese a que no se expresa claramente la argumentación con la que el apelante trata de respaldar aquella alegación, parece pretender que el recurso contencioso-administrativo debía haber sido inadmitido por no haberse planteado ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo de Ourense dentro del plazo reglamentario, lo que conduciría a la apreciación de la caducidad de aquél. Pero esa tesis no puede ser acogida porque es contradictoria con la doctrina antiformalista que en esta materia se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 9 de abril de 1991, 16 de diciembre de 1998, 28 de abril de 1999, 16 de marzo y 19 de mayo de 2001) y del Tribunal Constitucional (sentencias de 26 de febrero de 1990 y de 16 de septiembre de 1997 ),que impone una interpretación ""pro actione" de las causas de inadmisibilidad acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva. Si se siguiese la tesis del apelante conduciría a que en la mayor parte de las ocasiones en las que se formulase un recurso contencioso-administrativo ante un órgano judicial que se declarase territorialmente incompetente habría que apreciar la caducidad, porque la personación ante el nuevo órgano se produciría, la mayor parte de las veces, una vez rebasado el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la Jurisdicción Contencioso administrativa, dejando al albur de la mayor o menor rapidez en la tramitación la personación dentro de plazo, y ello pese a que fuese dentro de plazo la interposición ante el órgano que se declaró incompetente. De hecho, a diferencia de lo que sucede en el artículo 5 para los casos de falta de jurisdicción, el artículo 7.3 de la ley de Jurisdicción Contencioso administrativa, no exige el emplazamiento para los casos de declaración de incompetencia, sin duda para aligerar los trámites y por considerar que el "dies ad quem" del plazo de interposición es el de la personación ante el primer Juzgado (el que se declara incompetente), no exigiendo una nueva personación ante el Juzgado competente.

En definitiva, el hecho de que inicialmente el recurso contencioso-administrativo se hubiera interpuesto ante el Juzgado de Santiago de Compostela, y no ante el de Ourense, no ostenta la relevancia que trata de atribuirle el apelante.

TERCERO.- Entrando en lo que propiamente constituye el fondo del asunto, el Letrado del Sergas aduce que al no convocar al recurrente al acto de selección único de 29 de mayo de 2006 para la provisión de vacantes para vinculaciones temporales de los PACS no se ha vulnerado el artículo 33 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, ni la demás normativa aplicable, habiéndose ajustado la actuación de la Administración a la regulación contenida en la norma 11.1.2, último apartado, de la resolución conjunta de 24 de mayo de 2004, que exige que la reposición del interesado, tras la comunicación de su disponibilidad, debe ser aceptada por la Comisión provincial de seguimiento.

La alegación de la defensa del Sergas choca abiertamente con los hechos acreditados, que han quedado concretados en la bien fundamentada sentencia apelada y que asimismo se desprenden del informe de 29 de junio de 2006 del secretario provincial del Sergas, ya que al tener lugar el 27 de abril de 2006 su alta laboral, el señor Cristobal la comunicó a la Inspección médica y a la Dirección provincial del Sergas a fin de que constase su disponibilidad de cara a un nuevo llamamiento, e incluso inmediatamente después fue llamado para diversas vinculaciones temporales por la Gerencia de atención primaria de Ourense en centros de salud de la correspondiente área de salud de dicha provincia, lo que dio lugar a que se expidiesen los correspondientes nombramientos entre los días 3 y 7 de mayo de 2006, tal como figura en el oficio de 29 de mayo de 2006 del Director Gerente de atención primaria de Ourense (folio 11 del expediente). Cierto es que en ese oficio se hace constar que dichos llamamientos de mayo de 2006 se debieron a un error y que no deberían haberse producido, ya que en la Gerencia no se había recibido comunicación de la Dirección provincial de que había finalizado la suspensión de llamamientos respecto al actor ni de que había sido aceptada por la comisión, pero también lo es que la Administración en ningún momento trató de subsanar ese error por la vía de alguno de los procedimientos de revisión de oficio que figuran en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ni intentó revocar aquellos nombramientos (artículo 7.5 del pacto de contrataciones) y además tampoco consta que en reunión posterior de la Comisión provincial de seguimiento se hubiera acordado la reposición de demandante a las listas de contratación, pese a lo cual desde el 7 de junio de 2006 el señor Cristobal obtuvo nombramiento provisional de larga duración en el Complexo Hospitalario de Ourense.

Es decir, o bien el Sergas no incluyó el supuesto del recurrente en la norma 11.1.2 de la resolución de 24/5/2004, y por ello no era necesaria la aceptación de la Comisión provincial de seguimiento, o bien se tuvo por aceptada la disponibilidad comunicada tras el alta de 27 de abril de 2006, y por ello habrían tenido lugar los llamamientos de mayo y meses posteriores de ese año, pero en cualquiera de los casos resulta injustificado que el demandante no hubiera sido convocado al acto único de selección celebrado el 29 de mayo para la provisión de vacantes en los PACS.

Por tanto, sí se vulneró el artículo 33.1 de la Ley 55/2003 , al no acatar el principio de igualdad y mérito, ya que no se ha ofrecido explicación razonable para la postergación del recurrente en aquel acto único de selección, y tampoco se cumplió cuanto exige la norma 11 de la resolución conjunta de 24/5/2004, pues, incluso partiendo de la tesis del apelante, tampoco se ofrece justificación objetiva y lógica alguna para la ausencia de aceptación por la Comisión provincial de seguimiento de la disponibilidad comunicada por el actor una vez producida su alta laboral y los posteriores llamamientos inmediatamente posteriores a dicha comunicación.

Por último, no resulta atendible el argumento de que se generarían situaciones muy difíciles de resolver si se confirma la retroacción de actuaciones al acto único de selección de 29/5/2006, cuando se han llevado a efecto los nombramientos y han cambiado las circunstancias originarias, pues esos problemas, en su caso, han de decidirse en ejecución de sentencia, y no se puede obligar al actor a pechar con las consecuencias de una actuación incorrecta de la Administración cuando él ha realizado lo que se le exigía al comunicar su alta laboral y consiguiente disponibilidad.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ourense de 14 de noviembre de 2007 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veinticuatro de Septiembre de dos mil ocho.