Sentencia Administrativo Nº 596/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 640/2005 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 640/05

RECURRENTE: DÑA. Ariadna

PROCURADOR: D. ROBERTO MUÑIZ SOLIS

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS

PROCURADOR: D. LUIS ALVAREZ FERNANDEZ

SENTENCIA nº 596/09-R

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Manuel Barril Robles

D. Miguel Alvarez Linera Prado

En Oviedo a treinta de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 640/05 interpuesto por DÑA. Ariadna , representada por el Procurador D. Roberto Muñiz Solis, actuando bajo la dirección Letrada de D. Ricardo Valdeón García, contra la CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan Manuel Mejica García. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Alvarez Linera Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de esta parte y se declare la nulidad de la resolución recurrida así como la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconozca el derecho de mi mandante a ser indemnizado por la Administración demandada en la cantidad de 117.615,36 ?, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de fecha 21 de junio de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 26 de marzo de 2009 en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación procesal de Dña. Ariadna la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de 17 de enero de 2005 por la que se desestima la reclamación presentada con fecha 21 de diciembre de 2001, y en tal sentido pretende ser indemnizada en los daños y perjuicios derivados de la que consideran deficiente actuación de los Servicios Médicos del SESPA y que cuantifica en 117.615,36 euros, pretensión frente a la que el SESPA opone falta de legitimación pasiva y, en cuanto al fondo, alega la inexistencia de responsabilidad alguna por su parte a no mediar actuación negligente alguna por parte de los servicios que lo integran.

SEGUNDO.-La responsabilidad patrimonial de la Administración ex art. 139 de la LRJAEPAC se asienta sobre la concurrencia de un daño patrimonial real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas cuya acreditación incumbe al reclamante; una actuación de la Administración de la que derive el mismo equiparable con su funcionamiento normal o anormal; la existencia de una relación de causalidad directa y efectiva entre aquel y ésta; y la inexistencia de obligación de soportar el daño por parte del perjudicado o concurrencia de fuerza mayor Por todas, SSTS de 21 de mayo de 2001, 13 de febrero de 2003 y 17 y 23 de marzo de 2005 ). Mas no debe olvidarse que es reiterada doctrina del TS, contenida entre otras muchas y por citar la más reciente en la Sentencia de 30 de marzo de 2.005 , la de que de conformidad con lo dispuesto en precepto que venimos refiriendo como de aplicación, considera que la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva sin más de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades, siendo exigible que el resultado dañoso se derive de una incorrecta praxis médica, bien de diagnóstico, bien de aplicación de tratamiento curativo, paliativo, bien de una actuación estrictamente quirúrgica, en forma tal que La actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo ya que la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de existencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso una curación( STS de 10 de noviembre de 2005 ).

TERCERO.- Pues bién, a la vista de los requisitos que legal y jurisprudencialmente se viene exigiendo para la prosperabilidad de la acción extracontractual en materia de responsabilidad médica, se hace preciso, a la vista del expediente administrativo, y a fin de dar cumplida contestación a las cuestiones procesales y de fondo planteadas, relatar el "iter" llevado a cabo por la recurrente ante los servicios públicos de salud, y posteriormente en vía jurisdiccional para, a continuación, examinar la concurrencia o no de los elementos integradores de la pretensión resarcitoria deducida en el escrito rector de éste procedimiento.

Así, de la documental que obra unida al expediente administrativo resulta como es cierto que la recurrente, que venía padeciendo artrosis en el hombro, acude en el mes de agosto de 1999 al servicio de urgencias del hospital de Cabueñes, siendo diagnosticada de artrosis de hombro, siendo tratada mediante inmovilización con vendaje tipo Swing, siendo derivada al servicio de traumatología, el cual propone la colocación de una prótesis. Con fecha de 19 de noviembre de 1999, la recurrente es intervenida quirúrgicamente en el hospital de la Cruz Roja de Gijón para colocación de prótesis parcial de hombro, siendo así que en el curso de la intervención se produce una fractura del tercio medio distal de la diáfisis humeral espiroidea que es tratada ortopédicamente con yeso braquio palmar. La paciente, tras acudir a los controles por el servicio de traumatología los días 5, 11 y 27 de enero, 17 de febrero, 8,17 y 31 de marzo y 14 de abril de 2000, ve consolidada la fractura, retándole una abducción en 90º, siendo remitida a rehabilitación. Con fecha de 15 de junio de 2000, la actora acude a los servicios de reumatología del centro de salud de Pumarín de Gijón aquejada de una cervicobraquialgia izquierda, donde, tras la correspondiente exploración, es diagnosticada de fractura de húmero consolidada y cervicoartrosis incipiente, siendo remitida la paciente nuevamente a rehabilitación. Sometida la paciente a una gammagrafía el 29 de agosto de 2000, de la misma resulta la existencia de un intenso depósito del radiotrazador a nivel periprotésico sugerente de actividad de remodelación ó activa periprotésica con compromiso mecánico. En el mes de octubre de 2000, la recurrente es diagnosticada de inestabilidad de la cabeza humeral y, tras serle infiltrada la articulación, recomendándole abandonar la rehabilitación y pautándosele el recambio de la prótresis el 26 de octubre de 2000. Con fecha de 3 de febrero de 2001, la recurrente acude a los servicios de urgencias de traumatrología del Hospital de Cabueñes en donde es diagnosticada de esguince cervical derivado de una caída fortuita por las escaleras y el 23 de abril es intervenida en el Hospital de la Cruz Roja de Gijón para recambio de prótesis de hombro, instalándose una de mayor tamaño que la anterior de vástago estable. Como consecuencia de la operación, la recurrente presentaba tras la intervención una abducción activa de 45º y pasiva de 60º y, tras la rehabilitación, la actora es dada de alta restándole un arco de movilidad de 90º de elevación y 45º de rotación externa.

CUARTO.- A la vista de lo anterior, cabe dar contestación a la excepción de falta de legitimación planteada por el Letrado del Principado, que se sustenta en la existencia de una responsabilidad del INSALUD y no del SESPA a la vista de la fecha de traspaso de competencias en materia sanitaria con posterioridad al hecho dañoso, y en tal sentido cabe decir que la cuestión se haya ya resuelta por el TS entendiendo que sí asiste legitimación pasiva a la administración autonómica en aquellos supuestos de expedientes de responsabilidad patrimonial iniciados con anterioridad al traspaso de competencias a la CCAA y que no tenían en dicha fecha resolución expresa dictada estimando que en tal caso correspondía a la CCAA el deber de dictar la resolución expresa en dicho procedimiento y asumir las consecuencias económicas de tal decisión. En efecto debemos partir de lo dispuesto en la Ley 12/1983 de 14 Oct. (proceso autonómico) en su artículo 20 cuando dispone "Los expedientes en tramitación correspondientes a los servicios o competencias que estén pendientes de resolución definitiva, antes de la fecha de efectividad de la transferencia, se entregarán a la Comunidad Autónoma para su decisión. No obstante, los recursos administrativos contra resoluciones de la Administración del Estado se tramitarán y resolverán por los órganos de ésta. Las consecuencias económicas que, en su caso, resulten, serán de cuenta de quien hubiere adoptado la resolución definitiva." E interpretando este precepto el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 23 Jun. 2004, rec. 155/2003 expone que "Conviene, ante todo, recordar el contenido del artículo 20 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre , reguladora del proceso autonómico, que distingue, en orden a la transferencia de servicios, los expedientes en tramitación correspondientes a los servicios o competencias pendientes de resolución definitiva antes de la efectividad de la transferencia, de aquellos otros expedientes en los que no obstante haber recaído resolución definitiva se encuentran pendientes de recursos administrativos, atribuyendo los mismos, en el primero caso, a la Comunidad Autónoma para su decisión, y en el segundo, a la Administración del Estado para la resolución del recurso, y asignando, finalmente, las consecuencias económicas a una u otra Administración en función "de quien hubiere adoptado la resolución definitiva" -el subrayado es nuestro-. A este criterio responde, como no podía ser de otra forma, el Real Decreto 1471/2001, de 27 de diciembre , sobre traspaso al Principado de Asturias de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, con efectos de 1 de enero de 2002, aplicable al presente caso." . El hecho de que se pueda entender que desde la presentación de la reclamación ( 21 de diciembre de 2001) hasta la fecha de efectividad de la transferencia a la CCAA hubiera transcurrido margen temporal para que se produjera la desestimación presunta por silencio administrativo no estima el TS implique el cambiar la regla general antes expuesta y así afirma que " La cuestión, pues, se traslada a la determinación de la subrogación en los derechos y deberes de la Administración estatal por parte de la Comunidad Autónoma en los supuestos, como el presente, en que con anterioridad a la fecha del traspaso de competencias se ha podido producir el juego del silencio administrativo negativo. Obligado será recordar, de una parte, que tal desestimación produce "los solos efectos" -en expresión textual del artículo 43.3 de la L.R.J .A.P. y P.A.C.- de permitir a los interesados la interposición del recurso que resulte procedente, y de otra, que tal situación no libera a la Administración de dictar resolución expresa -artículo 42.1 de la misma Ley -. Hasta tal punto es ello así, que se establece un régimen distinto según se trate de un supuesto de estimación por silencio, cuya resolución expresa necesariamente deberá ser confirmatoria del acto de que se trata, o de un supuesto de desestimación por silencio, cuya resolución expresa no queda vinculada al sentido del silencio -artículo 43.4-. Y es ésta resolución expresa la que se corresponde con la resolución definitiva a que se refiere el citado artículo 20 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre .... De los preceptos examinados se deduce que, una cosa es que la ficción del silencio permita al administrado la interposición del recurso correspondiente, mitigándose así los perniciosos efectos que, en otro caso, se podrían derivar de la inactividad de la Administración en decidir, y otra distinta la persistencia de la obligación de esta última de resolver. El administrado podrá, pues, optar entre entender desestimada su petición, a los "solos efectos" de la interposición del pertinente recurso, o esperar la resolución expresa, -o "definitiva", en expresión del artículo 20 de la Ley 12/1983 - pero tal elección no puede condicionar las obligaciones derivadas de una subrogación de competencia, impuesta, primero por la Ley y, después, por el Decreto de transferencia -en este caso, el ya citado 1471/2001, de 27 de diciembre -". Se ha de estimar, por tanto, la falta de legitimación pasiva expuesta.

QUINTO.- Despejados los óbices de carácter procesal, cabe ya entrar en el examen del fondo del asunto, que no es otro que la determinación de la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para poder mantener el título de imputación que justifica la reclamación que se efectúa. Y en cuanto al particular, y aún cuando el perito de la parte actora no establece conclusión alguna en cuanto a la concurrencia de mala praxis médica, basta acudir al informe de la inspección médica obrante en el expediente para poder afirmar tal deficiencia en la actuación de los servicios públicos de salud. Asi, la inspectora médica hace constar en su informe que " Debe considerarse la fractura humeral ocasionada que pudo deberse a un fresado excesivo o mal dirigido, pero sin descartar que iba sobre un hueso osteoporótico, por tanto, débil, frágil y propenso a fracturas, incluso de modo espontáneo". De dicho informe cabe extraer en conclusión que los facultativos intervinientes, a la vista de la osrteoporosis sufrida por la actora, debieron extremar las precauciones a fin de evitar un resultado lesivo previsible y evitable que dio en la necesidad de una ulterior intervención de la misma naturaleza con el fin de sustituir la prótesis por otra de mayor tamaño y vástago estable. Siendo ello así, no puede sino considerarse acreditada la concurrencia de una relación de causalidad directa, efectiva y necesaria entre el resultado lesivo final secuelar y la actuación clínica de los servicios públicos de salud que, en su actuación clínica, no extremaron la diligencia que las circunstancias exigían con el fin de evitar una rotura de húmero que hubiera podido ser evitada.

SEXTO.- Sentado cuanto antecede cabe ya entrar en la determinación del cuantum indemnizatorio, cuya determinación se hará aplicando de forma orientativa la Resolución de 20 de enero de 2009. Pues bién, en cuanto a los días de incapacidad, ni la recurrente ni su perito establecen el número de días impeditivos y no impeditivos sobre los cuales ha de fijarse la indemnización por incapacidad temporal. Así las cosas, habrá de considerarse que la actora fue inicialmente intervenida el 19 de noviembre de 1999, siendo de alta de la segunda intervención el 23 de octubre de 2001. No obstante, de dicho periodo habrá que deducir el periodo de incapacidad y de rehabilitación correspondiente a la primera intervención y que, a falta de acreditación por parte de la recurrente ( que se limita a establecer un periodo de tres meses sin base objetiva alguna) habrá de hacerse coincidir con la decisión de la segunda intervención el 24 de abril de 2001 y la fecha de alta el 23 de octubre de 2001, con un total de seis meses, que se han de considerar todos ellos impeditivos, y que se valoran prudencialmente en la cantidad de 9.576 euros.

En cuanto al perjuicio estético, el mismo se considera, como acertadamente informa el perito de la impugnante, tanto desde el punto de vista del perjuicio estético de las cicatrices que le restaron como desde el punto de vista estético de la falta de movilidad y, considerándolo como moderado, se barema en 5 puntos.

En cuanto a las secuelas, si bien el perito de la recurrente informa que a la paciente le restan como secuelas una anteversión del hombro menor del 70%, anquilosis de hombro y hombro doloroso, es lo cierto que del informe de alta del INSALUD resulta como la paciente presenta al alta una rigidez de la elevación del 90% y para la rotación externa del 45%, así como dolor. Así las cosas, ésta Sala considera acreditadas las secuelas recogidas en el informe pericial de la actora, baremándose la anteversión en 12 puntos, la anquilosis en 10 punto y el hombro doloroso en 4 puntos, todo ello de conformidad con el contenido de dicho informe.

Así las cosas, resulta un total de 31 puntos que, de conformidad con lo dispuesto en la resolución de referencia y la edad de la recurrente, se valoran prudencialmente en la cantidad de 36.932.78 euros.

Para concluir, resta entrar en el examen de la incapacidad permanente denunciada en el escrito inicial de éste procedimiento, y en cuanto al particular se ha de decir que por la parte recurrente no se ha acreditado la concurrencia de una afectación que impida totalmente a la paciente la realización de su actividad de ama de casa, no pudiéndose considerar prueba suficiente la mera alegación contenida en el informe pericial que se acompaña con la demanda relativa a la existencia de limitaciones en el ámbito de la higiene, vestido y autocuidado. Siendo ello así, ésta Sala no puede considerar acreditada la existencia de tal incapacidad total, si bien si es procedente reconocer una incapacidad de carácter parcial a la vista de las secuelas que presenta la recurrente y que, prudencialmente, se valora en la cantidad de 10.000 euros.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas, y en aplicación de lo dispuesto en el art.139 de la LJCA , no se encuentran motivos para hacer pronunciamiento expreso.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Ariadna , contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de 17 de enero de 2005 por la que se desestima la reclamación presentada con fecha 21 de diciembre de 2001, se acuerda dejar sin efecto la misma y se condena a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 56.508,78 euros. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.