Sentencia Administrativo Nº 596/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 293/2008 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación contra sentencias nº 293/2008

Partes: ENDERROCS MUSSOL DE SANT QUIRZE, S.L.

C/ DEPARTAMENT DE TREBALL

S E N T E N C I A Nº 596

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Javier Aguayo Mejía

Doña Mª Mercedes Delgado López

Don Jordi Morató Aragonés Pàmies

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de junio de dos mil nueve.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 293/2008, interpuesto por ENDERROCS MUSSOL DE SANT QUIRZE, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales RAMON FEIXO BERGADA y asistido de Letrado, contra DEPARTAMENT DE TREBALL, representado y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Mercedes Delgado López, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona, dictó en el recurso contencioso-administrativo nº 437/2006, la sentencia nº 126 de fecha 20 de marzo de 2006 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "PRIMERO: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto administrativo impugnado que, en consecuencia, se confirma por ser conforme a derecho.

SEGUNDO: No hacer especial deaclaración aen cuanto a costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante ENDERROCS MUSSOL DE SANT QUIRZE, S.L., y apelada DEPARTAMENT DE TREBALL.

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25 de junio de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 20 de marzo de 2008 y en procedimiento ordinario 437/06 el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 5 de Barcelona dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto contra resolución del Consejero de Trabajo e Industria de la Generalitat de Catalunya de fecha 31 de mayo de 2006, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la demandante contra la resolución de la Directora General de Relaciones Laborales del Departamento de Trabajo e Industria de la Generalitat de Catalunya de fecha 22 de septiembre de 2005, que resolvía imponer a la empresa recurrente la sanción de 30.050,61 euros, propuesta en el acta de infracción levantada por la inspección de trabajo contra dicha empresa por una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, consistente en que el empresario había incumplido la normativa de prevención de riesgos laborales susceptible de provocar daños para la seguridad y salud de los trabajadores.

Recurre en apelación la empresa sancionada, por discrepar de las conclusiones de la sentencia de instancia y entender que la misma no es ajustada a derecho al confirmar la resolución sancionadora recurrida.

Se opone a la apelación la Administración, por entender acreditado que la resolución sancionadora recurrida es conforme a derecho, por lo que interesa de esta Sala la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Funda el Juez de instancia su sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto, en considerar que no se ha destruido la presunción de certeza del acta de Inspección de Trabajo, al reconocer la empresa la existencia de fibrocemento en la instalación a derruir, sin que se hubiera paralizado las obras para realizar inmediatamente el correspondiente plan de trabajo, entendiendo correcta la tipificación de la infracción y la proporcionalidad de la sanción.

Esta Sala debe compartir esta fundamentación de instancia, no sin antes resaltar que, ningún argumento o alegación que no hubieran sido ya aducidos en la primera instancia jurisdiccional ha aportado ahora la parte apelante en esta segunda instancia, a salvo la mención que realiza respecto a la sobrevaloración del acta de inspección y la limitación que ha sufrido al denegarse en primera instancia la práctica de prueba, manifestaciones que no pueden tener acogida en el presente recurso, puesto que en cuanto a la referida sobrevaloración del acta de inspección, el juez partiendo de la presunción de certeza de las mismas, pese a ser considerada una presunción "iuris tantum", susceptible de ser destruida mediante prueba en contrario, entendió que la practicada no había desvirtuado la misma conforme a los argumentos expuestos en la sentencia, y, en cuanto a la denegación de pruebas, la mayor parte de las pruebas propuestas en la instancia y que fueron reproducidas ante esta Sala, fueron desestimadas por innecesarias, acordándose únicamente prueba documental que no aporta dato alguno susceptible de modificar el sentido del fallo desestimatorio de la sentencia de instancia.

Como se manifestaba por el Juez a quo, de las propias manifestaciones de la recurrente se desprende la existencia de fibrocemento en el edificio cuya demolición estaba realizando. Así, en el escrito de demanda, hecho tercero se señala expresamente "La presencia de fibrocemento apareció al cabo de un mes de estar trabajando, el 19 de mayo de 2004, el cual se encontraba en un bajante de agua de unos 10 cm de diámetro situado en el interior de una pared de unos 30 cm de grosor de la fachada. Su ubicación imposibilitaba que a simple vista fuera detectado y establecer las normas de trabajo previstas en la legislación sobre trabajos con riesgo de amianto. El mismo en que fue detectado ese material, se procedió a facilitar al único trabajador que se encontraba allí, Sr. Jacinto , mascarilla homologada para manipular uralita, guantes de piel y el traje homologado para proceder a la retirada de los restos, se usaron sacas big bag que son utilizadas para almacenar los trozos de uralita con amianto, para posteriormente ser trasladadas al vertedero autorizado."

Por su parte, la Inspección de Trabajo señala que "en la visita realizada al centro de trabajo en fecha 19-5-04 se entrevista con el Sr. Jacinto , trabajador de la obra", existiendo "en la parte interior una cubierta de fibrocemento que se había retirado y que aún se veían restos de fibrocemento en las paredes. Que también había restos de bajantes rotos en el suelo delante de la fachada. Que no había Plan de Trabajo para la retirada de dichos restos. Que no se paralizó el trabajo en el momento en que se tuvo conocimiento de la existencia de fibrocemento, incumpliéndose con ello lo previsto en el artículo 2.1 y 2.2 de la OM 7/1/87 , art. 4 OM 31/10/04 , art. 3 RD 665/1997, 12 de mayo , art. 2,3 y 4 RD 39/1997 , art. 14.1, 15.1 y 16.2 a y b LPRL, no habiendo adoptado el empresario las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de lo que se derivó un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores, calificándose como muy grave e imponiéndose la sanción en su grado mínimo al no apreciar circunstancias agravantes.

De lo anterior, se desprende la correlación entre lo sucedido y lo relatado por la Inspección de Trabajo, como es la existencia de material susceptible de provocar un riesgo grave e inminente para la salud de los trabajadores, sin adoptar las medidas establecidas legalmente en dichos supuestos, como es la elaboración de un plan de trabajo, para la retirada del citado material así como de los posibles restos que vayan apareciendo, en lugar de actuar directamente sobre los mismos sin la elaboración del preceptivo plan de trabajo, aun cuando inicialmente no fuera previsible la constatación de su existencia, puesto que una vez advertido dicho material, tampoco se actuó conforme exige la normativa aplicable, constituyendo dicha conducta el ilícito que se sanciona en el expediente tramitado. y que se encuentra tipificada en el artículo 13.10 del citado TRLISOS que señala " Son infracciones muy graves: ...10. No adoptar cualesquiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores".

A estos efectos destacar que las actas de infracción extendidas por la Inspección de Trabajo con todos los requisitos legales, gozan de presunción legal de certeza, debiendo señalarse que el Tribunal Supremo de manera reiterada, por todas Sentencia de 21 de marzo de 1997 , al interpretar el art. 38 del Decreto 1860/1975 , sobre la eficacia probatoria de las actas de inspección, viene señalando de forma extractada, que la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante (Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ), ya que el citado artículo 38 se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (Sentencia de 24 de junio de 1991 ).

De otro lado, señalar que es al empresario al que las normas le atribuyen el deber de cumplir con la normativa en materia de Seguridad e Higiene en el Trabajo, debiendo velar por la observancia de aquéllas, proporcionando los medios necesarios e impartiendo las oportunas órdenes a los operarios que de ella dependen para que se cumplan las previsiones normativas; lo que se enmarca dentro del poder de dirección del empresario, a quien le corresponde la vigilancia y control de tales medidas, lo que en modo alguno puede suponer encomendar el cumplimiento de las normas a la colaboración de los trabajadores, abandonando en manos de éstos la observancia de la normativa sobre esta materia, puesto que es a la empresa a quien se impone el cumplimiento de este deber, adoptando para ello las medidas que se estiman necesarias y que han sido vulneradas en el supuesto que nos ocupa, haciéndolo merecedor de la sanción que le fue impuesta y que debemos considerar plenamente ajustada a derecho.

TERCERO.- Procede, por todo lo considerado, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia confirmar la sentencia de instancia y declarar ajustados a derecho las resoluciones administrativas impugnadas.

Todo ello con condena a la apelante en las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Barcelona en recurso ordinario núm. 437/2006, confirmando con ello la sentencia apelada.

3º.- Declarar conformes a derecho las resoluciones administrativas impugnadas.

4º.- Procede la imposición de costas causadas en esta segunda instancia a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Mercedes Delgado López , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.