Sentencia Administrativo Nº 596/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 780/2010 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00596/2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 596

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS.

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JESUS LUIS RAMIREZ DIAZ/

En Cáceres a diecisiete de noviembre de dos mil quince.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 780de 2010,promovido por el Procurador Sra. Collado Díaz, en nombre y representación de TUCO GESTION DE INMUEBLES, S.L.,siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURArepresentado por el Sr. Letrado de la Junta y como codemandado B.B.V.A.representado por la Procuradora Sra. Campos Ginés; D. Doroteo , DOÑA Erica , DON Florian , GRUPO EMPRESARIAL AMIL, S.L.U., DON Imanol , DON Leoncio , DOÑA Lorena , DON Ovidio , DON Salvador , DON Jose Luis , TALLER DE PERGAMO, S.L., DON Luis Antonio , DON Marco Antonio , DON Aquilino , DON Calixto , DON Domingo , DON Feliciano Y HABANA ANTIGUA, S.L. representados por la Procuradora Sra. Moreno Serrano; INVERSIL, S.L.representado por la Procuradora Sra. Quintana Martín-Fernández; EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CACERES, representado por La Letrada Mayor de dicho Ayuntamiento; BARCA-SAEZ ASOCIADOS, S.L.representada por la Procuradora Sra. Sáez Guijarro y LIBERBANK, S.A., representado por la Procuradora Sra. Simón Acosta; recurso que versa sobre: Contra resolución de fecha 15 de febrero de 2.010 dictada por el Consejero de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura por la que se apureba definitivamente el Plan General Municipal de Cáceres, publicada en el Diario Oficial de Extremadura número 60 el martes 30 de marzo de 2010.

C U A N T I A: Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO : Recibido el recurso a prueba se admitieron y practicaron todas las declaradas pertinentes por la Sala, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.

CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Don JESUS LUIS RAMIREZ DIAZ.

Fundamentos

PRIMERO: Se somete a la consideración de la Sala la resolución de 15 de febrero de 2010 del Consejero de Fomento de la Junta de Extremadura, por la que se aprueba definitivamente el Plan General Municipal de Cáceres. En concreto, la impugnación se centra en la clasificación como urbanizables de los terrenos que conforman la finca ' DIRECCION000 ', sitos entre las carreteras CN-630 (Gijón-Sevilla) y CN-523 (Cáceres-Badajoz).

SEGUNDO: Alega la recurrente que los terrenos situados en ' DIRECCION000 ', que se clasificaban en el Plan anterior como suelo no urbanizable común, fueron objeto de tres expedientes acogidos a la Ley de Fomento de la Vivienda de Extremadura, solicitando su transformación en urbanizables; uno tramitado a instancia de la mercantil 'PROMOCIONES, EXPLOTACIONES Y SERVICIOS CÁCERES 21' ( URBANIZACIÓN000 ), y dos tramitados a su instancia ( URBANIZACIÓN001 ), que fueron informados desfavorablemente por el Ayuntamiento de Cáceres, entre otras consideraciones, en base al frágil equilibrio geológico e hidrológico de la zona. Al entender de la recurrente, estas mismas razones aconsejan que sean revisados los criterios de clasificación, en lo que respecta a la 'Finca DIRECCION000 ', donde se ubica 'El Calerizo' de Cáceres, a fin de que se mantenga la clasificación que de tales terrenos efectuó la Revisión del PGOU de 1998, es decir, suelo no urbanizable, siendo necesario que se establezca un régimen de protección específica para la zona.

La letrada de la Junta de Extremadura, tras señalar que, aunque en la demanda se solicita la desclasificación de los sectores SUB S.01.04 y S.02.04 del PGM, entiende que se refiere realmente a los sectores S.1.03 y S.3.02, se opone al recurso interpuesto alegando que la nueva clasificación del suelo como urbanizable es razonable al asumir la fragilidad de la zona y buscar medidas compensatorias suficientes para compatibilizar el desarrollo urbano con los requerimientos paisajísticos y las limitaciones geológicas del ámbito: gran parte de los requerimientos de suelo dotacional se localizan en el ámbito de La Esmeralda; en la ficha del sector S.3.02 se establece una intensidad de uso reducido; se exige un estudio pormenorizado desde el punto de vista minero, geológico e hidrogeológico previamente a la solicitud de la Consulta de Viabilidad; se fija una altura máxima de las edificaciones de dos plantas; se establece cono SS.GG-zonas verdes el entorno de las bocanas de las minas y se recomienda que las dotaciones de los SS.LL se adosen a ella. Según la letrada de la Administración autonómica, no resulta razonable el argumento de la recurrente de que se trata de una respuesta distinta a un mismo caso, sino de respuestas distintas a situaciones diferentes.

Los codemandados solicitan, asimismo, la desestimación del recurso por los motivos aducidos en sus respectivos escritos de contestación.

TERCERO: El planificador cuenta, en el ejercicio de su potestad al modificar o revisar el planeamiento, con márgenes de maniobra y actuación, que habrán de permitirle cierta libertad en el diseño y materialización del modelo de desarrollo urbano de la población, sin que el ejercicio de esta potestad de alteración de los Planes quede vinculada por la ordenación anterior, pues, de otra forma, tal potestad carecería de objeto. Así, pues, para el ejercicio del ius variandi es consustancial que el planificador no esté sometido o vinculado a la ordenación que se pretende modificar, lo que es independiente de que tales alteraciones deban ajustarse a derecho, respetando los límites en que se encuadra el ejercicio del ius variandi, constituyendo doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la discrecionalidad del planificador puede ser revisada judicialmente, no en el sentido de que los Tribunales impongan una determinad solución, sino en el sentido de declarar la elegida por aquél irracional, desconectada de los propios principios inspiradores del Plan o ilógica, es decir, contraria a los principios generales del Derecho, entre ellos, y significativamente, al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Declara el Tribunal Supremo, en su sentencia de 4 de diciembre de 2014 , que 'Esta Sala del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias - sirvan de muestra las SSTS de 9 de marzo de 2011 (casación 3037/2008 ), 14 de febrero de 2007 (casación 5245/2003 ) y 28 de diciembre de 2005 (casación 6207/2002 ) - que la potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional (ius variandi), de modo que, dentro de los márgenes establecidos en la normativa aplicable, el planificador urbanístico dispone de libertad para escoger, entre las distintas alternativas posibles, la que considere más conveniente para la mejor satisfacción del interés público. Libertad de criterio - no condicionada por derechos adquiridos, ni por compromisos convencionales anteriores de la Administración -, que no puede ser sustituida, en su núcleo de oportunidad, por la distinta opinión o voluntad de los particulares, ni por la decisión de los órganos jurisdiccionales ( artículo 71.2 de la LRJCA ). Por ello se ha insistido también en que el éxito de la impugnación que se dirija contra el ejercicio de tal potestad tiene que basarse en una actividad probatoria que deje bien acreditada que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o ha actuado al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o, en fin, con falta de motivación en la toma de sus decisiones, directrices, todas ellas, condensadas en el artículo 3, en relación con el 12 del Texto Refundidio de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), artículos coincidentes con los 2 y 3 del vigente Texto Refundidio de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, aprobado por Real Decreto 2/2008, de 20 de junio (TRLS08)'.

Sabido lo anterior, la cuestión que ha de examinarse en los presentes autos es si la modificación de la clasificación de los terrenos que refiere la recurrente, de no urbanizables en la ordenación anterior a urbanizables en el nuevo Plan, es ilógica o arbitaria, habida cuenta que con anterioridad la actora había instado dos expedientes solicitando su reclasificación, y que fueron informados desfavorablemente, entre otras consideraciones, en base al frágil equilibrio geológico e hidrológico de la zona.

Según resulta de la prueba documental aportada a los presentes autos, el Pleno del Ayuntamiento de Cáceres, en su sesión de 9 de septiembre de 1999, informó desfavorablemente el expediente de reclasificación instado por la hoy recurrente, a la vita del informe del Jefe del Servicio de Urbanismo, en el que se hacía constar:

'1. La valoración urbanística de la implantación propuesta en relación a la ordenación del territorio resulta severa, en función de la fragilidad y vulnerabilidad del territorio para los usos que se pretenden.

2. La acción urbanizadora, incluso disfrazada de 'ecológica', destruye uno de los principales atributos de la ciudad: el equilibrio paisajístico y medio ambiental; tanto por los efectos sobre las delicadas condiciones hidrológicas de recarga del acuífero y por el impacto sobre unas zonas karstificadas, como por la protección paisajística del entorno.

3. la acción urbanizadora, evaluada en su conjunto, no resistiría un Estudio de Impacto Ambiental riguroso, y provocaría un impacto crítico sobre las magnitudes medioambientales, muy superior al umbral aceptable'.

En un anterior informe de 1 de abril de 1998, el mismo técnico municipal señalaba que 'cuando en la Revisión del PGOU se clasifican los terrenos como Suelo No Urbanizable genérico, en este caso, no se realiza de modo residual, sino que se hace a los efectos de preservarlo, en gran medida, del proceso de urbanización y utilización urbana, en base al frágil equilibrio geológico e hidrológico de la zona, según los estudios que el Ayuntamiento dispone (Investigación geológica-geotécnica y de riesgos de 'El Calerizo' de Cáceres), al que me remito'.

En principio, el haber informado desfavorablemente el Ayuntamiento la reclasificación de esos terrenos instada por la hoy actora, al amparo de la Ley 3/1995, de Fomento de la Vivienda en Extremadura, no implica necesariamente que la clasificación de esos mismos terrenos en el PGM como suelo urbanizable sea arbitraria o irracional, pues, como hemos señalado anteriormente, la potestad de alteración de los planes no queda vinculada por las ordenaciones anteriores.

El debate, por lo tanto, se centra en si la nueva clasificación de los terrenos se encuentra justificada.

A la hora de abordar esta cuestión cobra especial importancia la Memoria del Plan así como la respuesta ofrecida a las alegaciones realizadas durante la tramitación del procedimiento, sin que la Memoria deba contener una descripción pormenorizada y exhaustiva de todas y cada una de las razones por las que se sigue un concreto desarrollo urbanístico en cada una de las partes del término municipal.

La Memoria, refiriéndose a El Calerizo señala que 'las singulares características de este enclave, los importantes condicionantes geotécnicos y medioambientales obligan a considerar todo el área como de actuación singular, de manera que se evite la problemática existente: potencial contaminación de aguas subterráneas, impacto visual de extracciones mineras, colapso de suelos, edificaciones ilegales, acumulación de residuos, afección a elementos naturales de interés etc', toma en consideración de las especiales características del terreno que tiene su concreto reflejo en la ficha del Sector S 3.02 al exigir la presentación de un estudio pormenorizado de la zona desde el punto de vista minero, geológico e hidrogeológico, previamente a su programación, en el trámite de solicitud de Consulta de Viabilidad. Por su parte, la Comisión de Urbanismo en su respuesta a las alegaciones formuladas por la hoy actora en el periodo de información pública hacía constar que 'en cuanto a los riesgos relacionados con el hundimiento del terreno, a través de un estudio anterior realizado para este ámbito, se localizan áreas de riesgo en el entorno de las minas. Este aspecto, junto con su importancia cultural y su ubicación, privilegiada con respecto a la ciudad, por la vista que de ella se tiene desde esta área, son los motivos que han hecho que en la revisión se considere que deben destinarse a uso dotacional y espacios libres. Se informa a los alegantes de que esta medida se corresponde en la práctica con al menos 25 Has. de espacios libres y 20 Has. de equipamientos, a distribuir en un sector de 248 Has. de superficie neta, sin considerar la superficie destinada a viario, y con la condición de que en gran parte se integren en el entorno de los restos mineros. Esta medida son perfectamente asumibles por la ordenación detallada, y revisables por los servicios técnicos del Ayuntamiento cuando se presente su efectiva ordenación, con las condiciones impuestas por las fichas del sector, y no se pueden considerar como un tratamiento aislado de los elementos de interés en el ámbito, sino como protección de los mismos Además, para la totalidad del ámbito se ha previsto una densidad baja, acorde con el carácter del territorio. De este modo se consigue preservar definitivamente la edificación y obtener como equipamiento todo el área ocupada por las antiguas actividades mineras, gracias a la concentración de dotaciones en la zona. Se informa a los alegantes de que probablemente las reclasificaciones a las que aluden no fueron aprobadas, en gran medida porque se presentaban sobre el ámbito exclusivo del DIRECCION000 , lo que producía una densidad edificatoria elevada en el mismo, cuestión que queda solventada en la Revisión gracias a la previsión de un sector muy amplio, cuyas condiciones de ordenación establecen de partida la liberación del Cero de la edificación, dedicando este suelo a usos dotacionales. No obstante, se considera que si se debe incorporar en las fichas de los citados ámbitos, la condición de que la urbanización se llevará adelante con dos características: la impermeabilización de toda la red de saneamiento del residencial, para evitar filtraciones al Calerizo, y la retirada de las capas superficiales de arcilla antes de la cimentación, cuando se localicen, para evitar que haya riesgos al edificar'.

Así, pues, por la Administración se ha ofrecido una motivación suficiente de las razones por la que modifica la clasificación de los terrenos, sin que por la recurrente se haya aportado ningún elemento de prueba que haya venido a demostrar que dicha ordenación sea arbitraria o haya sido decidida al margen de los criterios de racionalidad, basando su impugnación exclusivamente en la anterior decisión del Ayuntamiento de informar desfavorablemente la reclasificación de esos terrenos cuando los mismos estaban clasificados como no urbanizables en la ordenación anterior.

El estudio de investigación geológica-geotécnica y de riesgos de 'El Calerizo', realizado por la empresa INGEMISA en el año 1990, solicitado como prueba por la recurrente, y al que se remiten varios de los informes municipales emitidos en el expediente de reclasificación, no excluye la idoneidad del terreno para su edificación al establecer, como una de sus recomendaciones, que 'con carácter general, antes de acometer una edificación en zonas de riegos, se recomienda seguir una metodología similar a le empleada en el presente Proyecto, que contemple un reconocimiento de superficie, otro subterráneo mediante geofísica, la verificación de las anomalías geofísicas detectadas mediante sondeos mecánicas y la evaluación de los riesgos específicos del solar en cuestión'.

La Declaración de Impacto Ambiental, si bien reconoce las peculiaridades de la zona de la Mina DIRECCION000 , considera posible su urbanización siempre que se estudie pormenorizadamente la zona desde un punto de vista minero, geológico e hidrogeológico, adoptándose las pertinentes medidas de mejora de toda la zona. Señala al respecto que 'los riesgos mineros asociados a estas zonas, con minados de considerable profundidad (hasta 40 metros), utilizados como lugar de vertido incontrolado de residuos, impedirían de cualquier manera la urbanización de viviendas, aún de baja densidad, con criterios razonables de seguridad y salubridad, salvo que se estudiase pormenorizadamente la zona desde un punto de vista minero, geológico e hidrogeológico, adaptándose además, las pertinentes medidas, estructurales o no estructurales, de mejora de toda la zona antes de su declaración, si procediera, como suelo urbano y para el asentamiento de edificios con destino a vivienda o a otros usos. En el caso de que esta zona no se declarase como urbana, tras los estudios pertinentes, se propone su clasificación como SNUPM2, como los cerros que bordean a la urbanización Ceres Golf'.

Finalmente, los informes periciales aportados a los presentes autos avalan la decisión del planificador, por lo que respecta a los terrenos a los que se refiere la presente impugnación.

Así, el arquitecto D. Alejandro concluye su informe señalando que 'se puede afirmar con rotundidad no sólo la idoneidad de los terrenos de La Esmeralda objeto de este informe para ser clasificados como Suelo Urbanizable en el PGM de 2010, sino que, por primera vez en la planificación urbanística de la ciudad, el desarrollo urbano motivado por la secuencia lógica de avance de los suelos urbanizados, ha sido acompañado por medidas específicas destinadas a la sostenibilidad del sistema hidrológico de la ciudad'.

Igual de concluyente se muestra el informe de Trabajos de Ingeniería y Topografía C.B., en su estudio geológico-geotécnico y de sostenibilidad ambiental del Sector S.1.03, al sentar las siguientes conclusiones:

1. No se han encontrado evidencias de cavidades naturales subterráneas de entidad, cerca de la superficie, susceptibles de afectar a las futuras edificaciones proyectadas. La karstificación en la zona del lapiaz no tiene un desarrollo vertical profundo según las prospecciones geofísicas realizadas.

2. La influencia geotécnica de las pequeñas labores mineras queda restringida a lo que es la propia labor, habiéndose definido un perímetro de seguridad alrededor de los pozos y labores mineras.

3. La existencia del acuífero no condiciona no condiciona ni geotécnica ni ambientalmente el uso del terreno siempre que se adopten las medidas correctoras expuestas en este estudio.

4. Los terrenos no presentan de forma genérica fragilidad y deformabilidad frente a las solicitaciones que se plantean en este estudio (urbanizar los terrenos y edificar viviendas de dos plantas)'.

Por todo lo expuesto, no resultando que la clasificación de los terrenos como urbanizables sea irracional o arbitraria, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO: De conformidad con el artículo 139 LJCA , en la redacción vigente al momento de la interposición del recurso, no procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE S.M EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Collado Díaz, en nombre y representación de TUCO GESTIÓN DE INMUEBLES S.L., confirmando la resolución recurrida, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días, debiendo la parte recurrente consignar un depósito de 50 euros. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.