Sentencia Administrativo Nº 597/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1174/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00597/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 597

APELACIÓN NÚM.: 1174-2009

APEL: Joaquín

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 6 de Mayo de 2010

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm 1174-2009 interpuesta por el letrado DÑA. CRISTINA GARCIA LONGORIA HUERTA contra AUTO del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Madrid de fecha 26-3-2008 , (P.A 1008-2008), interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Policia habiendo sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal de la apelante se presentó recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid de fecha 26.3.2008 en el procedimiento abreviado 1008-2008 , y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo , la audiencia del día 4-5-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. Maria Rosario Ornosa Fernández

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio , "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

Asimismo, el párrafo 2 de dicho artículo establece:

"La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

De modo que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto y partiendo del hecho de que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición impugnada pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, la ponderación de intereses en juego determinará la denegación de la medida cautelar instada sólo cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Por el contrario, no acreditado que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, deberá denegarse la adopción de la medida cautelar.

La normativa expuesta debe ser interpretada a la luz de las exigencias del Derecho a la tutela cautelar efectiva, o, lo que es lo mismo, del Derecho a la tutela judicial efectiva, que, en definitiva, trata de salvaguardar el legislador con el régimen legal expuesto, al posibilitar la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso.

La adopción de medidas cautelares tiene como finalidad preservar el principio de efectividad de la decisión judicial, porque la potestad jurisdiccional no se acaba con la declaración de derechos, sino que se consuma en la consecución del derecho declarado, lo que presupone la facultad de adoptar las medidas o garantías precisas a fin de preservar la eficacia de lo resuelto y ante el hecho de que la razón decisiva para acceder o no a las mismas en vía jurisdiccional se encuentran en la coordinación del aludido principio de tutela judicial efectiva con el de la eficacia administrativa, recogido a través de la denominada " ejecutividad de los actos administrativos" en numerosos preceptos de nuestro ordenamiento (fundamentalmente en el art. 56 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo común y los art. 129 a 136 de la Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio ).

En definitiva, la adopción de medidas cautelares en el proceso Contencioso-administrativo responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento definitivo del órgano judicial, evitándose así que un hipotético fallo favorable a la pretensión declarada quede desprovisto de eficacia, y ello dado que la tutela cautelar integra el derecho a la tutela judicial efectiva, que exige que una eventual sentencia estimatoria de la pretensión ejercitada en el proceso jurisdiccional resulte eficaz, es decir, sea susceptible de incidir en la situación jurídica de quien reclama la tutela jurisdiccional, de modo que logre una plena satisfacción de tales pretensiones, restaurando la situación jurídica cuya pretensión se reclama, sin que para ello baste el aseguramiento de una indemnización de daños y perjuicios para el caso de imposibilidad de preparación "in natura". Precisamente por ello, establece el art. 130.1 LJCA como presupuesto necesario de la adopción de medidas cautelares que la "ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", siendo ésta, como es obvio, la satisfacción "in natura" de la pretensión ejercitada.

Ahora bien, dicho esto, la adopción de la medida cautelar solicitada aparece legalmente condicionada en su adopción al resultado de un juicio ponderativo en el cual se consideren de una parte, el interés público en la inmediata ejecución del acto desde el concreto enfoque de la perturbación que para dicho interés pueda seguirse en la transitoria suspensión del ejercicio del acto en la adopción de cualquier otra medida cautelar solicitada y, de otra parte, el interés también público en la preservación en el derecho del recurrente de la efectividad de la tutela que reciba (art. 24 LCE ) para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, o por la no adopción de la medida cautelar solicitada, hasta el punto de hacer ilusoria la finalidad legítima del recurso. De tal manera que concurriendo el presupuesto legal mencionado, la medida cautelar podrá ser denegada cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que deberá ser ponderada en forma circunstanciada por el órgano judicial que deba resolver acerca de su adopción o denegación.

SEGUNDO.- La parte actora en la interposición del recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12, el 26de marzo de 2009 , que deniega la suspensión de la ejecución del acto impugnado, pretende que se adopte como medida cautelar la suspensión de un acto que consistió en la denegación de la solicitud de un permiso de residencia permanente, es decir de un acto negativo, que, en todo caso, no comporta la automática salida de la recurrente de nuestro país, tal como parece pretender en su recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

Tal como ha señalado el Tribunal Supremo en la STS de 31 de enero de 2008 :

"Acerca de la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, debe indicarse que nuestro Tribunal Supremo tiene establecido al respecto que ".... procede acordar la suspensión cuando la persona afectada tiene acreditado arraigo en nuestro país, en razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la decisión de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que, en parte, podrían afectar a su esfera personal...". (SS. 15 de Enero de 1997 y 14 de Marzo de 2000 ); habiéndose venido a disponer en orden a la cuestión, en el art. 41,2,d) del Reglamento de extranjería del R.D. 864/2001 de 20 de julio , que se tendrá por arraigo "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles".

En atención a lo así razonado, y denegado al recurrente el permiso de residencia y la autorización para trabajar, con la obligación de salir del territorio nacional- según se alega-, lo que de llevarse a cabo perjudicaría inmediatamente las legítimas expectativas del recurrente, y la finalidad del recurso, con producción de daños de imposible reparación, y sin graves daños para el interés público, no parece a la Sala procedente dictaminar la suspensión solicitada, pues las indicadas razones nada han de significar en cuanto a la situación efectiva y real de arraigo del recurrente en nuestro país, habiendo de estarse, por tanto, a la regla general de no concederse la suspensión del acto administrativo como el del supuesto, pues el otorgamiento de la medida cautelar supondría tanto como conceder provisionalmente la autorización denegada".

De ello se desprende que no se entiende procedente la medida cautelar solicitada y que, en consecuencia, deba desestimarse el recurso de apelación planteado, por los correctos razonamientos de la Sentencia impugnada.

TERCERO.- Según lo preceptuado en el art. 139. 2 LJ las costas procesales causadas deben ser impuestas al apelante.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 12 de Madrid, en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado 1008/08, Resolución que confirmamos por ser conforme derecho, con imposición de las costas procesales causadas al apelante. Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.