Sentencia Administrativo Nº 597/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 756/2006 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00597/2010

SENTENCIA No 597

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a dos de junio de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 756/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña Almudena Gil Segura, en nombre y representación de D. Octavio , contra la resolución dictada por el Médico Inspector Responsable del Servicio de Inspección de Centros y Servicios Sanitarios de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 16 de agosto de 2006; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso (inicialmente ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Madrid, que, con fecha 16 de octubre de 2006, dictó auto en el que se declaró incompetente para su conocimiento, remitiéndolo a esta Sala ) y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: La representación procesal de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentado por ambas partes escrito de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo, inicialmente, el día 1 de julio de 2009, suspendiéndose dicho señalamiento para oír a dos entidades que habían solicitado personarse en el procedimiento, sin que por la Sala se hubiera resuelto al respecto, y una vez oídas, ambas entidades informaron a la Sala de que habían desistido de su voluntad de personarse en el presente procedimiento, por lo que, nuevamente, se señaló para votación y fallo el día 25 de marzo de 2010, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Octavio contra la resolución dictada por el Médico Inspector Responsable del Servicio de Inspección de Centros y Servicios Sanitarios de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 16 de agosto de 2006, resolución que contiene un requerimiento de subsanación de diversas irregularidades detectadas por la citada Inspección durante las visitas realizadas a las Clínicas Universal y Nuevo Parque, requerimiento que va dirigido al Director Asistencial de la Clínica Universal -aunque, en realidad, su contenido afecta a ambas clínicas, pues ambas pertenecen al mismo propietario ("Grupo Cisne")-, don Juan Alberto , y cuyo contenido sustancial, en lo que aquí interesa, es el siguiente:

«En relación con las visitas de inspección a las Clínicas Universal y Nuevo Parque, efectuadas por un Médico Inspector adscrito a este Servicio de Inspección de Centros y Servicios Sanitarios de la Subdirección General de Inspección Sanitaria, actas nº 8051, 8052, 8053, 8099 y 8100, relativas a comprobar si el Dr. Octavio realiza intervenciones quirúrgicas de Cirugía Estética sin la correspondiente titulación oficial, se han podido detectar algunas deficiencias e irregularidades que deberán ser subsanadas cuanto antes.

A tal fin, se requiere a esa Dirección Asistencial el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

1. De acuerdo con lo dispuesto en el Anexo II, U.46 y U.47 del RD 1277/2003, de 10 de octubre, del Ministerio de Sanidad y Consumo, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, y con lo establecido en el art. 16.3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , deberá comunicar al Dr. D. Octavio que cese y se abstenga en lo sucesivo de realizar cualquier tipo de actividad quirúrgica en ambas clínicas, al estar obligados por norma todos los médicos que realicen las intervenciones quirúrgicas que el Dr. Octavio ha realizado como único cirujano en 37 intervenciones y como cirujano principal en tres intervenciones durante el primer cuatrimestre de 2006, según consta en los Libros de Quirófano de la Clínica Universal y de la Clínica Nuevo Parque, de disponer del título oficial de Médico Especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, título del que carece el citado médico.

2....

3....

4....

Por todo lo anteriormente expuesto, se le requiere para que en un plazo no superior a quince días deberá remitir a este Servicio de Inspección de Centros y Servicios Sanitarios documentación acreditativa del cumplimiento, desarrollo y puesta en funcionamiento de todo lo requerido en el presente oficio.»

Los puntos 2, 3 y 4 del citado requerimiento se refieren a diversos aspectos que deben ser subsanados en la confección de las historias clínicas y en la llevanza de los expedientes del personal asistencial y sanitario de las dos clínicas citadas y no son objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO: En la demanda se imputa a la resolución impugnada falta de audiencia del recurrente e indefensión porque éste no ha sido oído en ningún momento antes de dictarse el requerimiento impugnado que, ni siquiera, le ha sido, tampoco, notificado, a pesar de que en el mismo se le impide ejercer indefinidamente una actividad que considera amparada por su título de médico general, esto es, de licenciado en medicina y cirugía. Considera que los preceptos citados en la resolución impugnada y, en concreto, el Anexo II, U.46 y U.47 del RD 1277/2003 , no le impiden realizar intervenciones quirúrgicas en el ámbito de la medicina estética, sino sólo dirigir unidades de medicina estética, plástica y reparadora; entiende que las especialidades médicas constituyen un plus de capacitación, pero no una limitación para terceros, médicos generales que pueden abordar cualquier aspecto de la medicina; afirma que lo que pretenden las normas reguladoras de las especialidades médicas es que el público sepa la concreta cualificación profesional del facultativo al que acude, médico general o especialista, impidiendo a los médicos generales utilizar la denominación de médico especialista, ejercer la profesión como tal médico especialista y ocupar puestos de trabajo que requieran la especialidad, pero no impide que los médicos generales puedan ejercer como tales todas las ramas de la medicina. Considera que la premisa de la que parte la resolución impugnada, que los médicos generales no pueden realizar operaciones de estética, es incompatible con la doctrina sentada en la STC 283/06, de 1 de octubre, y en la STS de 1 de abril de 2003 , en cuya virtud, en un caso sustancialmente igual al del recurrente, se sostuvo que no existía delito de intrusismo porque en la normativa reguladora de las especialidades médicas no existe ninguna reserva de actividad para cada una de ellas al ser la profesión médica una sola, de forma que el recurrente puede realizar actos médicos y de cirugía en el ámbito de la medicina estética amparado, exclusivamente, en su título de licenciado en medicina y cirugía, aunque carezca de la especialidad en cirugía plástica, estética y reparadora. Todas las anteriores alegaciones las enmarca el recurrente desde la perspectiva de considerar que la decisión adoptada respecto del mismo en la resolución impugnada tiene naturaleza sancionadora y que, por todo cuanto anteriormente se ha expuesto, no respeta los principios mínimos del derecho sancionador, tales como, audiencia previa, interdicción de la indefensión, derecho a la prueba, presunción de inocencia, tipicidad, falta de proporcionalidad por el carácter indefinido de la medida cautelar o sanción y su gravedad, que le impide ejercer su profesión como médico general; dada esta naturaleza sancionadora, considera también aplicable el art. 149.3 de la Ley 12/2001, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid , del que derivaría la caducidad del expediente porque dicha Comunidad conoce desde hace años las actividades del recurrente y nada ha hecho al respecto hasta este requerimiento, cuando el citado precepto establece un plazo de seis meses para perseguir las infracciones una vez conocidas por la Administración, invocando, también, por la misma razón, el principio de confianza legítima. Por todo ello, concluye su demanda solicitando de la Sala que "dicte resolución por la que declare contrario a Derecho la citada prohibición impuesta, revocando la misma por los motivos ya expuestos".

Por su parte, la representación procesal de la Comunidad de Madrid alega, con carácter previo, dos causas de inadmisibilidad, la de falta de legitimación del recurrente para la interposición del presente recurso y la de falta de agotamiento de la vía administrativa previa. Ya en cuanto al fondo del asunto, cita el art. 1 y el Anexo del RD 127/1984, con la modificación efectuada por el RD 139/2003 , que regulan la formación médica especializada y el título de médico especialista, en los que está prevista la especialidad en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, y la titulación oficial existente al respecto, de la que carece el recurrente. Igualmente, abunda en los preceptos citados en la resolución impugnada, el Anexo II, U.47 del RD 1277/2003 , así como el art. 16.3 de la Ley 44/2003 , poniendo de relieve que, en este caso, el recurrente utilizaba la denominación de médico especialista, según consta al folio 15 del expediente, y ejercía como tal la profesión, a pesar de carecer del título oficial de dicha especialidad, como resulta de las intervenciones quirúrgicas reflejadas en las actas de inspección obrantes al expediente, en las que participó como cirujano único o como cirujano principal. Y en fin, considera, en cuanto a las sentencias aportadas, que una cosa es que su comportamiento no tenga relevancia penal como delito de intrusismo y otra diferente que ello impida ejercer a la Administración las facultades de control administrativo que procedan. Por todo ello, solicita la desestimación de la demanda.

TERCERO: Con carácter previo, debemos descartar las dos causas de inadmisibilidad que se oponen por la Comunidad de Madrid en su escrito de contestación a la demanda.

En cuanto a la falta de legitimación, entiende la Administración demandada que sólo la tendría la clínica o clínicas a las que formalmente se dirige el requerimiento y no el recurrente, al que no va dirigida la citada resolución. Ahora bien, basta con la mera lectura del apartado 1 del requerimiento que constituye el objeto del presente recurso, en el que se manifiesta que "deberá comunicar al Dr. D. Octavio que cese y se abstenga en lo sucesivo de realizar cualquier tipo de actividad quirúrgica en ambas clínicas", para deducir que el recurrente, Sr. Octavio , tiene un interés, no ya legítimo, sino directo en su impugnación, pues se le menciona expresamente, privándole de la posibilidad de ejercer profesionalmente la actividad quirúrgica que venía ejerciendo en las dos clínicas mencionadas en el citado requerimiento.

Y desde luego, no puede exigirse el agotamiento de vía administrativa previa alguna al recurrente ya que ni siquiera le ha sido notificada personalmente la resolución impugnada, a pesar de contener tan grave medida restrictiva de su quehacer profesional, notificación en la que, además, tampoco a su formal destinatario, el Director Asistencial de la Clínica Universal, se le indicaban los recursos de los que era susceptible la resolución notificada para agotar tal vía administrativa previa.

CUARTO: Ningún obstáculo procesal existe, pues, para que examinemos las alegaciones contenidas en la demanda.

Aunque en ésta se aborda la resolución impugnada desde la perspectiva del derecho sancionador, por entenderse que la prohibición de actividad que para el recurrente se contiene en la misma reviste tal carácter, este enfoque de la cuestión debe descartarse porque no es la potestad sancionadora, el "ius puniendi" del que es titular la Administración, la que se ejercita en el requerimiento impugnado, sino la potestad de control de la actividad sanitaria que ostenta la Comunidad de Madrid, al amparo de los arts. 23 y ss de la Ley 14/1986, General de Sanidad y del art. 27.4 de su Estatuto de Autonomía . Por tanto, deben descartarse, sin más análisis, aquellas alegaciones, como la que invoca la superación del plazo para perseguir infracciones (art. 149.3 de la Ley 12/2001, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid ), que sólo pueden tener cabida en el ámbito sancionador, y en cuanto al resto, deben ser despojadas del enfoque sancionador con el que en la demanda se abordan y, así despojadas, amoldar su análisis a la verdadera naturaleza de la potestad que aquí se ejercita de control por la Comunidad de Madrid de la actividad sanitaria realizada en centros sanitarios.

Así centrada la cuestión, aún debemos descartar también que pueda invocarse en este caso el principio de confianza legítima porque el mero hecho de que la Administración haya estado pasiva, durante los años en que el recurrente afirma haber estado ejerciendo la actividad que ahora se le prohíbe, no puede equipararse a los actos concluyentes y reiterados de la Administración que la invocación de tal principio exige (STS de 8 de junio de 1990 ), sin perjuicio de la dificultad añadida de invocar tal principio en un ámbito de potestad reglada (STS de 1 de febrero de 1999 ) como es la que regula el ejercicio de las profesiones colegiadas.

QUINTO: Hechas estas precisiones, abordamos, a continuación, desde la perspectiva de la potestad administrativa realmente ejercitada en la resolución impugnada -la potestad administrativa de control de las actividades sanitarias y no la potestad sancionadora-, las dos tesis esenciales que vertebran la demanda, una de forma y, la otra, de fondo: por un lado, la indefensión padecida por el recurrente que en la resolución impugnada se ha visto privado del ejercicio de su actividad profesional sin haber sido oído y sin habérselo siquiera notificado personalmente; y por otro, que los preceptos normativos que se citan en la resolución impugnada no permiten sustentar la prohibición de actividad quirúrgica del recurrente que en ella se contiene.

En cuanto a la audiencia del mismo, no puede olvidarse que el requerimiento impugnado, aunque dirigido formalmente al Director de la Clínica Universal, contenía, en su apartado 1, una prohibición expresa de ejercicio de actividad quirúrgica del recurrente en dicha Clínica y en la Clínica Nuevo Parque -ambas del mismo propietario, "Grupo Cisne"- ("deberá comunicar al Dr. D. Octavio que cese y se abstenga en lo sucesivo de realizar cualquier tipo de actividad quirúrgica en ambas clínicas"), por lo que, ante la transcendencia de la medida en la esfera de intereses del recurrente, entendemos que hubiera sido necesaria su previa audiencia (art. 84 LRJyPAC ). Sin embargo, el recurrente no ha sido oído ni ha tenido intervención en ninguna de las actas de inspección que sustentan el requerimiento impugnado. Y así, las actas de inspección que fundamentan dicho requerimiento son las actas nº 8051, 8052, 8053, 8099 y 8100, y de dichas actas, las tres primeras reflejan visitas de inspección realizadas a la Clínica Universal que se efectúan en presencia, exclusivamente, de su Director Asistencial, y las dos últimas solicitan determinada documentación del Director Asistencial de dicha Clínica. Tan sólo ha intervenido el recurrente con su presencia durante la visita de inspección al Consultorio médico "ACE Estética, S.L." del que es titular (acta nº 9221), visita que dio lugar a que se le requiriera la aportación de diversa documentación, pero dado que en dicho centro el recurrente no ejerce ninguna actividad quirúrgica, ni dicha visita ni el acta que la refleja, han servido de base al requerimiento impugnado en el que dicha acta ni siquiera se menciona.

Y no sólo no ha sido oído el recurrente antes de adoptarse la medida que en el mismo se contiene de prohibición de su actividad quirúrgica en dos concretas clínicas, medida cuya transcendencia salta a la vista, sino que, ni siquiera, le ha sido notificado el citado aspecto del requerimiento, que es el que directamente le concernía.

Se ha producido, por tanto, una situación de indefensión, pues la resolución impugnada contiene una medida expresa de prohibición de actividad directamente dirigida al recurrente que ha sido adoptada sin haber sido previamente oído.

SEXTO: Ya en cuanto al fondo del asunto, la premisa central de la demanda sostiene que ninguna de las normas que se citan en la resolución impugnada permite sustentar la prohibición de actividad quirúrgica del recurrente que en ella se adopta.

No son hechos discutidos ni que el recurrente tiene el título oficial de Licenciado en Medicina y Cirugía, pero no el de Médico Especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, ni que haya realizado en la Clínica Universal y en la Clínica Nuevo Parque las intervenciones quirúrgicas que se mencionan en las actas obrantes al expediente, consistentes en mastopexia, abdominoplastia, blefaroplastia, cirugía reparadora en cara, rinoplastia, prótesis de mama, liposucción, reducción de mamas, aumento de mamas, lifting, mamoplastia.

La cuestión a resolver es la de si las normas citadas en el requerimiento impugnado amparan la medida que en él se adopta en relación con el recurrente de prohibirle "realizar cualquier tipo de actividad quirúrgica" en las dos clínicas a las que se refiere el requerimiento, Clínica Universal y Clínica Nuevo Parque, por ser Licenciado en Medicina y Cirugía, pero no estar en posesión del título de Médico Especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora.

Conviene reiterar aquí el contenido del requerimiento en el aspecto impugnado:

"De acuerdo con lo dispuesto en el Anexo II, U.46 y U.47 del RD 1277/2003, de 10 de octubre, del Ministerio de Sanidad y Consumo, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, y con lo establecido en el art. 16.3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , deberá comunicar al Dr. D. Octavio que cese y se abstenga en lo sucesivo de realizar cualquier tipo de actividad quirúrgica en ambas clínicas, al estar obligados por norma todos los médicos que realicen las intervenciones quirúrgicas que el Dr. Octavio ha realizado como único cirujano en 37 intervenciones y como cirujano principal en tres intervenciones durante el primer cuatrimestre de 2006, según consta en los Libros de Quirófano de la Clínica Universal y de la Clínica Nuevo Parque, de disponer del título oficial de Médico Especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, título del que carece el citado médico."

Pues bien, en el criterio de la Sala, ninguna de las normas que en el requerimiento se citan ampara la medida que en él se adopta en relación con el recurrente, pues aunque el requerimiento se dirige formalmente al Director Asistencial de la Clínica Universal, es evidente, insistimos, que en él se contiene una prohibición de actividad directamente dirigida al recurrente que aparece mencionado expresamente en el mismo.

La primera norma que se cita en el requerimiento es el RD 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, que expresamente afirma en su Preámbulo que:

«... La finalidad de este Real Decreto es regular las bases del procedimiento de autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, establecer una clasificación, denominación y definición común para todos ellos, y crear un Registro y un Catálogo general de dichos centros, servicios y establecimientos, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 29.1 y 2 y 40.9 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , y en el art. 26.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

La clasificación, las denominaciones y las definiciones contenidas en esta disposición constituyen los criterios generales para proceder posteriormente, en desarrollo del art. 27.3 de la mencionada Ley 16/2003 , a la determinación, con carácter básico, de las garantías mínimas y comunes de seguridad y calidad que deberán exigir las comunidades autónomas para autorizar la apertura y puesta en funcionamiento de los centros, servicios y establecimientos sanitarios.

No es propósito de este real decreto ordenar las profesiones sanitarias, ni limitar las actividades de los profesionales, sino sentar las bases para las garantías de seguridad y calidad de la atención sanitaria. ...»

Coherente con dicha finalidad, el art. 1 regula su objeto que es el de regular las bases generales del procedimiento de autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios por las comunidades autónomas; establecer una clasificación, denominación y definición común para todos los centros, servicios y establecimientos sanitarios, públicos y privados, imprescindible para la creación de un Registro general; y establecer el Catálogo y Registro general de centros, servicios y establecimientos sanitarios.

Y tras los preceptos atinentes a estas cuestiones, su ANEXO I se refiere a la "Clasificación de centros, servicios y establecimientos sanitarios", y su ANEXO II, que es el citado en la resolución impugnada, se refiere a las "Definiciones de centros, unidades asistenciales y establecimientos sanitarios"; y en este Anexo II se definen los Centros y Establecimientos Sanitarios y, tras ello, dentro del apartado "Oferta Asistencial", se indica que "La oferta asistencial de los centros sanitarios anteriormente indicados podrá estar integrada por uno o varios de los siguientes servicios o unidades asistenciales:

...U.46 Cirugía plástica y reparadora: unidad asistencial en la que un médico especialista en Cirugía plástica, estética y reparadora es responsable de realizar la corrección quirúrgica de procesos congénitos, adquiridos, tumorales o involutivos que requieren reparación o reposición de estructuras superficiales que afectan a la forma y función corporal.

U.47 Cirugía estética: unidad asistencial en la que un médico especialista en Cirugía plástica, estética y reparadora u otro especialista quirúrgico en el ámbito de su respectiva especialidad es responsable de realizar tratamientos quirúrgicos, con finalidad de mejora estética corporal, facial o capilar."

A la vista del contenido del Real Decreto citado por la resolución impugnada, debemos concluir que la Comunidad de Madrid, en el procedimiento de autorización de un centro sanitario, cuando exista una "Unidad de Cirugía Plástica" o una "Unidad de Cirugía Estética", estas Unidades deberán responder al contenido que se indica en la citada norma estatal básica para poder ser autorizadas como tales Unidades de Cirugía Estética o de Cirugía Plástica, de forma que el incumplimiento de estas condiciones, puede dar lugar a que tales Unidades no sean autorizadas, pero, como se ha visto, este Real Decreto no pretende, "ni ordenar las profesiones sanitarias ni limitar las actividades de los profesionales", sino sólo "sentar las bases para las garantías de seguridad y calidad de la atención sanitaria". Por tanto, no puede sustentarse en este Real Decreto ni en los apartados citados de su Anexo II la prohibición que en la resolución impugnada se contiene para el recurrente de "realizar cualquier tipo de actividad quirúrgica en ambas clínicas". Podrá la Administración requerir a los centros sanitarios que tengan estas concretas Unidades asistenciales a que respeten dicho contenido, con las consecuencias inherentes en la autorización de dichas Unidades como tales, pero no puede realizar una prohibición genérica de actividad quirúrgica del recurrente en las dos clínicas mencionadas, que es lo que se hace en el requerimiento impugnado -pues, aunque va formalmente dirigido a un centro sanitario, realmente, volvemos a insistir, contiene una expresa prohibición de actividad del recurrente-, porque esta prohibición carece de amparo en el Real Decreto citado cuya misión, insistimos, no es la de ordenar las profesiones sanitarias ni limitar las actividades de los profesionales, sino la de definir de forma homogénea, con carácter básico, las características y requisitos que han de reunir dicha Unidades para que puedan ser autorizadas como tales.

Y otro tanto ocurre con el otro precepto citado en la resolución impugnada como sustento de la prohibición de actividad que impone al recurrente, el art. 16.3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias . Esta Ley 44/2003 , en su Exposición de Motivos, expresamente manifiesta que no es su propósito establecer ámbitos competenciales excluyentes en las profesiones sanitarias. Y así, se refleja en dicha Exposición de motivos lo siguiente:

«... Por otra parte, existe la necesidad de resolver, con pactos interprofesionales previos a cualquier normativa reguladora, la cuestión de los ámbitos competenciales de las profesiones sanitarias manteniendo la voluntad de reconocer simultáneamente los crecientes espacios competenciales compartidos interprofesionalmente y los muy relevantes espacios específicos de cada profesión. Por ello en esta ley no se ha pretendido determinar las competencias de unas y otras profesiones de una forma cerrada y concreta sino que establece las bases para que se produzcan estos pactos entre profesiones, y que las praxis cotidianas de los profesionales en organizaciones crecientemente multidisciplinares evolucionen de forma no conflictiva, sino cooperativa y transparente. ...»

Y en debida consonancia con tal propósito de excluir el establecimiento de reservas competenciales cerradas entre las profesiones sanitarias, el art. 16.3 dispone que:

«3. Sin perjuicio de las facultades que asisten a los profesionales sanitarios citados en los art. 6.2 y 7.2 de esta ley , ni de los derechos reconocidos, por norma legal o reglamentaria, a quienes se encuentran habilitados para desempeñar plaza de especialista sin el correspondiente título, la posesión del título de especialista será necesaria para utilizar de modo expreso la denominación de especialista, para ejercer la profesión con tal carácter y para ocupar puestos de trabajo con tal denominación en centros y establecimientos públicos y privados.»

Y el art. 6.2 .a), relativo a los Licenciados en Medicina, dispone que:

«2. Sin perjuicio de las funciones que, de acuerdo con su titulación y competencia específica corresponda desarrollar a cada profesional sanitario ni de las que puedan desarrollar otros profesionales, son funciones de cada una de las profesiones sanitarias de nivel de Licenciados las siguientes:

a) Médicos: corresponde a los Licenciados en Medicina la indicación y realización de las actividades dirigidas a la promoción y mantenimiento de la salud, a la prevención de las enfermedades y al diagnóstico, tratamiento, terapéutica y rehabilitación de los pacientes, así como al enjuiciamiento y pronóstico de los procesos objeto de atención.»

De la lectura de ambos preceptos, a la luz de cuanto se dispone en la Exposición de Motivos, se desprende que la ley ha huido expresamente de establecer ámbitos competenciales privativos del ejercicio profesional de las distintas especialidades médicas con relación a los licenciados en medicina y cirugía, no definiendo cuáles son los actos o actividades propios de cada una de las especialidades médicas tituladas reservados a ellas en exclusiva y cuáles los que puede realizar el Licenciado en Medicina y Cirugía que no tiene un título de especialista. Lo único que exige la ley es transparencia en cuanto a la capacitación profesional, de forma que el ciudadano que acude a un profesional de la Medicina pueda, en todo momento, saber de su cualificación profesional oficial. Y así, se impide que el médico que no tenga el título de especialista se denomine y ejerza como tal, y que ocupe puestos con esta denominación de especialista, pero la Ley -recordemos que se trata de una profesión titulada que ha de regularse por ley ex art. 36 CE - no establece ninguna reserva de actividad propia de dichas especialidades, no establece los actos propios de cada una de las especialidades médicas y los actos que, a su vez, puede realizar el médico que no tiene ninguna especialidad y que sólo es Licenciado en Medicina.

Y en este caso, la resolución impugnada no imputa al recurrente que éste se denomine y ejerza como médico especialista, lo que le imputa es que realiza una actividad "reservada" a los Médicos Especialistas en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, y que no puede ser realizada por los que, como el recurrente, sólo tienen la titulación de Licenciado en Medicina y Cirugía.

Por tanto, tampoco estos preceptos de la Ley 44/2003 , permiten sustentar la prohibición de actividad quirúrgica del recurrente en las dos clínicas indicadas que se lleva a cabo en la resolución impugnada.

Y en fin, tampoco puede sustentarse la prohibición de actividad contenida en el requerimiento impugnado, en las normas que también se citan en la contestación a la demanda, el RD 127/1984, de 11 de enero, por el que se regula la formación médica especializada y la obtención del título de Médico Especialista, modificado por el RD 139/2003, de 7 de febrero, por el que se actualiza la regulación de la formación médica especializada, ya que dichas normas reglamentarias se limitan a regular los requisitos para la obtención del título oficial de especialista de las distintas especialidades médicas, pero tales normas no contienen tampoco una definición de los actos propios de cada especialidad como ámbitos reservados a las mismas y excluidos para los licenciados en medicina que carecen de dicho título de médico especialista.

Así pues, ninguno de los preceptos citados en la resolución impugnada ampara, en nuestro criterio, la prohibición de actividad que para el recurrente se contiene en la misma, por lo que este apartado de dicha resolución debe ser anulado por no ser conforme a Derecho.

La estimación del recurso debe, sin embargo, ser sólo parcial ya que el suplico de la demanda pretende la anulación íntegra de la resolución impugnada, cuando el recurrente sólo ha efectuado alegaciones impugnatorias respecto del apartado primero del requerimiento en que la resolución impugnada consiste, único, pues, que puede ser anulado.

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 756/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña Almudena Gil Segura, en nombre y representación de D. Octavio , contra la resolución dictada por el Médico Inspector Responsable del Servicio de Inspección de Centros y Servicios Sanitarios de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 16 de agosto de 2006, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico, exclusivamente, en su apartado 1, dejando subsistentes los apartados 2, 3 y 4 de la misma.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.