Sentencia Administrativo Nº 597/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 115/2009 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

TSJ de Valencia

Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 2ª

Procedimiento Ordinario 115/2009

Presidente

D. Miguel Soler Margarit

Magistrados

D. Rafael S. Manzana Laguarda

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

Valencia, 20 de junio de 2012

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 115/2009, promovido por Sofía , en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, la actora, representada por la Procuradora de los Tribunales Herminia Arnau Arnau y como demandada MUTUAL MIDAT CICLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 1 (MC MUTUAL), que actúa representada por la procuradora de los tribunales Blanca Temiño Arroyo.

Compareció igualmente el Abogado del Estado, en representación y defensa de la administración estatal.

SENTENCIA Nº 597/2012

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la falta de estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, dirigida por la hoy actora a la Mutua de referencia (en adelante MC MUTUAL), mediante escrito registrado en fecha 21 de marzo de 2007, reclamando, ante la eventual defectuosa conducta sanitaria asistencial "la cantidad de 26.817,62 ?".

SEGUNDO.- El recurso comenzó su periplo por escrito registrado ante el Decanato de los Juzgados Alicante en fecha 26 de octubre de 2007, formándose el oportuno proceso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante, el cual se declaró incompetente para su enjuiciamiento por auto de 29 de noviembre de 2007 , por entender competente a los juzgados de la misma clase de Barcelona.

Registrado ante aquellos, y formado el proceso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona, el mismo por auto de 28 de abril de 2008 , firme en 8 de julio de 2008 , acordó declararse igualmente incompetente por estimar que lo era la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, a la cual se remitieron las actuaciones.

El último órgano jurisdiccional citado, por auto de 11 de diciembre de 2008, se declaró asimismo incompetente, por entender que la competencia objetiva correspondía a esta Sala, la cual, en definitiva, resolvió asumir su competencia por auto de 30 de abril de 2009.

TERCERO.- Seguidas las actuaciones ordenadas legalmente, fue registrada por la recurrente, demanda en fecha 2 de septiembre de 2009, a través de la cual, tras argumentar, termina suplicando el dictado de sentencia por la cual "declare responsable a la MUTUA MC MUTUAL de la indemnización de daños y perjuicios, condenándola al pago de la cantidad de 26.588,77 ?, con los intereses procedentes y costas del juicio".

Contestó a tal demanda el Abogado del Estado por escrito registrado en 22 de febrero de 2010, postulando, tras argumentar el dictado de sentencia que "desestime íntegramente el recurso interpuesto y declare la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la administración del presente recurso".

Formuló igualmente contestación, por escrito registrado en 31 de marzo de 2010, MC MUTUAL, suplicando, tras argumentar, el dictado de sentencia por la que "no dando lugar a la demanda absuelva a mi representada de las pretensiones contenidas en la misma, con imposición de las costas a la parte actora, por ser preceptivo (sic.)".

CUARTO.- La cuantía del recurso fue establecida en 26.588,77 ? en virtud de auto de 19 de abril de 2010.

QUINTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo, señalándose como fecha para ello el 20 de junio de 2012, fecha en la que se deliberó, votó y falló.

SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ricardo Fernández Carballo Calero, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado parcialmente identificado, la falta de estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, dirigida por la hoy actora, frente a la entidad MUTUA MC MUTUAL en virtud de la cual reclamó la cuantía de 26.817,32 ? (reducida en la demanda a la propia de 26.588,77 ?) a consecuencia del que entiende resultó un defectuoso tratamiento médico seguido en su persona, con ocasión de la patología y las sucesivas actuaciones a las que tendremos ocasión de aludir.

Hemos de dejar precisado que a tal supuesto ha de ceñirse la presente cognición jurisdiccional, toda vez que, a pesar de que la demandante cuestiona con ocasión de la demanda interpuesta, "la resolución dictada por el INSS por la que se deniega dicha responsabilidad", dicha referencia no encuentra soporte en el escrito de interposición del recurso, resultando además falta de identificación la aludida resolución, salvo que pretenda relacionarse con la propia de 7 de abril de 2009, recaída en el expediente NUM000 , y sobre la cual, además merced a su origen (Orden Ministerial del Ministerio de Trabajo e Inmigración) ésta Sala carecería de competencia objetiva (ex. Art.9.1.d) LJCA 29/1998).

SEGUNDO.- Precisado lo anterior, hemos de decir que en materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce " el derecho a la protección de la salud" disponiendo a continuación que " Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios"; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarum al rezar " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que " Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos" especificando que " En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes:

1) hecho imputable a la Administración,

2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas,

3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y

4) que no concurra fuerza mayor.

El esquema anterior resulta trasladable al presente supuesto, al hallarnos ante actuaciones médicas desplegadas por servicios sanitarios dependientes de la Mutua demandada, pudiendo aquí traerse a colación la referencia a la que por remisión alude la STS de 22 de julio de 2010, Sec. 1ª, Rec. 90/2009 , en cuanto tuvo ocasión de razonar que "El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud. Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas. Recordemos que la jurisprudencia (por todas la STS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución , ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social".

TERCERO.- Expuesto lo precedente, sostiene la actora su demanda, en el entendimiento de apreciar como concurrentes los presupuestos de responsabilidad patrimonial a los que inmediatamente aludimos, toda vez que entiende acaecidas una serie de deficiencias asistenciales imputables a la citada mutua, en el periodo que discurre entre el 20 de julio de 2005 (fecha en que se manifiesta una luxación de rótula izquierda) y el 4 de septiembre de 2006 (fecha en la que se realiza intervención quirúrgica adecuada a tal patología, una vez descartada la continuación en el tratamiento ortopédico y rehabilitador, consistente en realineamiento proximal y resección del alerón externo), aduciendo, en síntesis, que se habría dilatado innecesariamente la intervención quirúrgica prescrita para la estabilización de la citada lesión, fuera de toda justificación médica al efecto. De tal retraso en la intervención, deriva la actora una serie de perjuicios, tanto físicos (ulceraciones y pérdida de sensibilidad en la rodilla afectada, afectación del cartílago y una quemadura en el talón provocada por la férula) además de menoscabos de tipo moral ligados al "dolor e incertidumbre de la situación" y a la imposibilidad de desarrollar un "modo de vida" normal al precisar el uso de muletas. Incluye igualmente en su reclamación los "honorarios de abogados requeridos para la impugnación del alta indebida realizada por la Mutua hoy demandada ante la jurisdicción social" y gastos devengados en el ámbito sanitario privado.

A tales argumentaciones se oponen tanto la representación procesal de la administración del estado como la mutua codemandada, incidiendo el Abogado del Estado en la falta de legitimación pasiva de tal administración en el presente proceso, y la defensa de la mutua demandada, argumentando sobre la inexistencia de infracción de lex artis alguna, que además, pudiera cabalmente relacionarse con menoscabo alguno "distinto a las consecuencias inherentes a las patologías padecidas". Aduce en cualquier caso tal mutua la inadecuación de las cantidades reclamadas.

CUARTO.- En orden al aspecto planteado por la administración estatal, es lo cierto que no ha de negarse su legitimación pasiva en el presente proceso, partiendo de la singular hipótesis que se nos plantea, en cuanto, la actora, con mayor o menor acierto, se refirió en el suplico de su demanda, tal y como como quedó advertido (FJ Primero de esta sentencia), a determinada resolución de la que pudo inferirse la necesaria presencia de tal administración en el proceso.

Ya atendiendo a la cuestión de fondo planteada, la Sección constata conforme a la documental incorporada al proceso, en orden a los extremos propiamente discutidos entre actora y entidad demandada, como Sofía , nacida en NUM001 de 1986, tras haber sufrido luxación de rotula izquierda, en fecha 20 de julio de 2005, recibió un tratamiento adecuado a tal patología en el Centro de Alicante dependiente de la mutua demandada (tras inmovilización de la articulación por férula inguinopédica, tras reducción bajo sedación en urgencias y control de evolución pautado en el Hospital San Javier de Torrevieja) pudiendo mantenerse la realidad de tal afirmación, hasta fecha 7 de noviembre de 2005, una vez se refleja que en tal fecha (que se documenta con ocasión del consentimiento informado de la paciente, para la realización de intervención quirúrgica de artroscopia) ya resultaba indicada la realización de tal intervención, encaminada a la finalidad de "exploración y +/-tratamiento" (Doc. 3 acompañado a la demanda) la cual fue posteriormente frustrada sin razón convincente alguna. Constata la Sección como tal omisión, implica una infracción de la lex artis ad hoc, máxime en cuanto a ello, se vincula el reconocimiento, realizado por servicios médicos de la propia mutua, en orden a venir precisado tratamiento quirúrgico en orden a la patología descrita, "una vez fracasado el previo tratamiento ortopédico y rehabilitador", desde al menos fecha 13 de febrero de 2006 (Doc.2 acompañado a la demanda).

La falta de realización de la operación determinante de la estabilización de la lesión, hasta fecha 4 de septiembre de 2006 (tras la anulación por la jurisdicción social del alta conferida en 4 de enero de 2006) y sin justificación médica o prestacional alguna que disculpase tal dilación, ha de suponer en definitiva, una omisión, de la cual, derivan una serie de perjuicios ocasionados a la hoy actora, que la Sección dentro del margen que posibilita el principio dispositivo, entiende prudencial fijar en 9000 ?, como cuantía convenientemente actualizada a la fecha de la presente resolución, y vinculada no solo a determinados gastos aducidos por la actora, cuanto al periodo estimado en que la misma estuvo impedida para realizar sus quehaceres habituales (en la "porción temporal" cabalmente añadida, ante el retraso constatado en la definitiva intervención, al resultante de la propia patología) cuanto al menoscabo moral ligado a la incertidumbre y desasosiego ante tal situación.

No resultan sin embargo convenientemente acreditados otros perjuicios de tipo físico aducidos por la actora, siendo así las ulceraciones y la quemadura en el talón provocada por la férula, la pérdida de sensibilidad en la rodilla afectada y la afectación del cartílago, circunstancias que a falta de pericial practicada en el proceso no cabe ligar a la omisión reseñada, (cuanto a otras eventuales circunstancias, v.gr tratamiento ortopédico inmovilizador precisado inicialmente) sin que deban tampoco entenderse incluidos en la pretensión resarcitoria otros conceptos, que cuentan con régimen específico de resarcimiento (v.gr. "honorarios de abogados requeridos para la impugnación del alta indebida realizada por la Mutua hoy demandada ante la jurisdicción social").

Finalmente tampoco los gastos que se dicen devengados en el ámbito sanitario privado, pueden asumirse por esta Sección, toda vez que los documentos que pretenden sustentarlos, en cuanto sesiones de rehabilitación seguidas en clínica de fisioterapia (Doc.28 acompañado en fase de prueba) no individualizan, con la debida claridad, el periodo en el que las sesiones fueron realizadas, pues es claro que acogiéndose la pretensión como se hizo, ninguna relación con los hechos han de guardar las sesiones privadas realizadas a partir de septiembre de 2006.

QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de Sofía frente a la falta de estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, dirigida por la hoy actora, frente a la entidad MUTUA MC MUTUAL en virtud de la cual reclamó la cuantía de 26.817,32 ?.

2º) En su consecuencia reconocemos como situación jurídico individualizada de la actora, su derecho a ser indemnizada por la entidad MUTUAL MIDAT CICLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 1 (MC MUTUAL) en la cuantía de 9000 ?, que se entiende actualizada a la fecha de la presente sentencia.

3º) Intereses legales y sin costas.

No cabe recurso "común" de casación, conforme a lo previsto en el Art.86 de la LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.