Sentencia Administrativo Nº 597/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 57/2012 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00597/2013

SENTENCIA

Nº 597

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

En la Ciudad de Palma de Mallorca a treinta de julio de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos nº 57/2012, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguidos a instancias de la entidad 'CONVERGENCIA ESTATAL DE MÉDICOS Y AYUDANTES TÉCNICOS SANITARIOS'(CEMSATSE), representada por la Procuradora Dª. Catalina Fuster Riera y defendida por el Letrado D. Juan Piña Miguel contra el CONSELL DE GOVERN DE LES ILLES BALEARS y EL SERVEI DE SALUT DE LES ILLES BALEARS(IBSALUT), representados y defendidos por el Abogado de la Comunidad Autónoma, D. José Vázquez Garranzo.

Constituye el objeto del recurso, primero, las actuaciones, tales como informaciones aparecidas en prensa, el proyecto de la Ley de Presupuestos de la CAIB para el año 2012 y diversas resoluciones adoptadas por el Director General del IBSALUT, que manifiestan en su conjunto la decisión del Consell de Govern de la CAIB de incumplir los siguientes Acuerdos:

- El Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 3 de julio de 2006, publicado en el BOIB núm. 189 ext., de 30 de diciembre, en cuanto a la retribución por incentivación a que se refieren el artículo 9 y la disposición transitoria primera del mencionado acuerdo.

- El Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 26 de mayo de 2008, publicado en el BOIB núm. 98, de 15 de julio, en cuanto al complemento de carrera profesional a que se refiere el punto 6 del mencionado acuerdo.

- El apartado 14.2 del anexo del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 20 de mayo de 2005, de aprobación del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 21 de diciembre de 2004 sobre la acción social para el personal del Servicio de Salud de las Illes Balears incluido en el ámbito de aplicación de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, publicado en el BOIB núm. 83, de 31 de mayo.

Segundo, las Resoluciones del Director General del IBSALUT adoptadas el 19 de enero de 2012 sobre la percepción del complemento de incapacidad temporal en supuestos de enfermedad común y accidente no laboral (BOIB nº 12, de 26 de enero de 2012), así como la de fecha 16 de enero de 2012 sobre confección de las nóminas del personal estatutario para el año 2012.

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 10 de febrero de 2012, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se plantease cuestión de inconstitucionalidad en relación con la Ley Balear 9/2011, así como se declaren contrarias a Derecho las actuaciones administrativas impugnadas , anulándolas, con imposición de costas si se estima pertinente. Solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO. Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma, solicitando que se dictara sentencia inadmitiendo el recurso, por litispendencia y ausencia de acto administrativo, y, subsidiariamente, desestimando la demanda, con expresa imposición de costas por temeridad. Se opuso al recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO.Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, practicándose la previamente declarada pertinente, se declaró conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 29 de julio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO. Como se ha mencionado en el encabezamiento, el presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto, tal y como resulta del escrito de interposición y el de demanda:

1) Primero, las actuaciones, tales como informaciones aparecidas en prensa, el proyecto de la Ley de Presupuestos de la CAIB para el año 2012 y diversas resoluciones adoptadas por el Director General del IBSALUT, que manifiestan en su conjunto la decisión del Consell de Govern de la CAIB de incumplir los siguientes Acuerdos:

- El Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 3 de julio de 2006, publicado en el BOIB núm. 189 ext., de 30 de diciembre, en cuanto a la retribución por incentivación a que se refieren el artículo 9 y la disposición transitoria primera del mencionado acuerdo.

- El Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 26 de mayo de 2008, publicado en el BOIB núm. 98, de 15 de julio, en cuanto al complemento de carrera profesional a que se refiere el punto 6 del mencionado acuerdo.

- El apartado 14.2 del anexo del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 20 de mayo de 2005, de aprobación del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 21 de diciembre de 2004 sobre la acción social para el personal del Servicio de Salud de las Illes Balears incluido en el ámbito de aplicación de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, publicado en el BOIB núm. 83, de 31 de mayo.

2) Segundo, las Resoluciones del Director General del IBSALUT adoptadas el 19 de enero de 2012 sobre la percepción del complemento de incapacidad temporal en supuestos de enfermedad común y accidente no laboral (BOIB nº 12, de 26 de enero de 2012), así como la de fecha 16 de enero de 2012 sobre confección de las nóminas del personal estatutario para el año 2012.

La organización sindical actora explica que aunque esa decisión de incumplimiento de acuerdos no se haya materializado en una resolución explícita del Consell de Govern, sin embargo se ha exteriorizado en varias ocasiones en diversas informaciones aparecidas en prensa y en el apoyo expreso del Govern a la Ley de Presupuestos de la CAIB para el año 2012, la cual en su disposición adicional sexta recoge la suspensión de esos Acuerdos y, más concretamente, en la Resolución del Director General del Servei de Salut de les Illes Balears de 19 de enero de 2012 sobre la percepción del complemento de incapacidad temporal en supuestos de enfermedad común y accidente no laboral (BOIB nº 12, de 26 de enero de 2012), así como la Resolución de fecha 16 de enero de 2012 por la que se dictan instrucciones para la confección de las nóminas del personal estatutario en el año 2012.

En el suplico de la demanda se solicita que 'se tenga por formulada demanda del presente procedimiento y tras los trámites pertinentes, entre los que destaca el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, declare ser contrarias a Derecho las actuaciones administrativas impugnadas (...) y las anule, con imposición de costas si se estima pertinente'.

La representación de la Administración Autonómica interesa que se declare la inadmisibilidad del recurso por litispendencia respecto del proceso ordinario 145/2010, por causar indefensión a la parte al desconocer qué actos administrativos son objeto de impugnación por la inconcreción de la demanda, y en tercer lugar inadmisibilidad del recurso por falta de acto administrativo o absoluta inconcreción del mismo y subsidiariamente falta de jurisdicción al impugnar actuaciones no administrativas.

En conclusiones la parte recurrente expresa que en el presente proceso se denuncia la actuación del Consejo de Gobierno consistente en la suspensión de unos Acuerdos de Negociación Colectiva sin seguir el procedimiento establecido.

Para ello Igualmente se denuncian las instrucciones de confección de nóminas y de abono de las prestaciones por contingencias comunes que derivan de dicha suspensión, alegando que en dicho proyecto de ley, y posterior Ley 9/2011, de 23 de diciembre, se incluía por decisión expresa y consciente del Consejo de Gobierno la suspensión de los Acuerdos cuando, tal y como se ha indicado anteriormente, dicha suspensión sólo podía promoverse por la vía del artículo 38.10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ).

Y ello porque entiende que los Acuerdos suscritos en virtud de negociación al amparo de los artículos 38.8 y 38.10 EBEP o bien no pueden ser suspendidos unilateralmente para el caso de personal laboral, o sólo pueden suspenderse siguiendo unos trámites concretos que aquí no se han seguido. Y es por ello que la parte considera que esa suspensión supone una vulneración del derecho constitucional a la negociación colectiva de primer orden que ha de suponer la inconstitucionalidad de la ley motivo por el cual solicita se plantee esa cuestión de inconstitucionalidad. Y la suspensión de los Acuerdos sin haber seguido el trámite establecido para ello, también supone sustraer del control judicial la actividad administrativa de esos trámites lo cual supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución .

En definitiva, en el presente recurso el Sindicato recurrente no cuestiona ni la competencia del Consell de Govern para suspender esos acuerdos ni el acierto de esa decisión, sino que lo que cuestiona es la legalidad de la decisión administrativa por no haberse adecuado al procedimiento legalmente establecido para alcanzar tal resultado.

Como se deja sin efecto un Acuerdo que afecta directamente al personal laboral la nulidad radical por haberse omitido el procedimiento legalmente establecido constituye una vulneración directa del derecho fundamental a la libertad sindical. Y también como se deja sin efecto un convenio que afecta al personal funcionario hay que estar a lo establecido en el artículo 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público que exige el cumplimiento de unos requisitos formales, consistentes en acto expreso del órgano de gobierno de la Administración e información cumplida a las Organizaciones Sindicales y requisitos materiales que consisten en la acreditación de la existencia de la causa grave de interés público y la suspensión en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público.

En este caso la parte considera que no se han cumplido ni unos ni otros requisitos, y es por ello que hay que declarar la inconstitucionalidad de la ley que no se adapta a esos requisitos formales y materiales.

Se debe destacar que, aunque referidos a ejercicios presupuestarios diferentes, motivo por el que no existe litispendencia, las alegaciones formuladas por la parte actora en el presente recurso contencioso -como ella misma reconoce en su escrito de demanda- son sustancialmente idénticas a las esgrimidas en el Proceso Ordinario nº 145/2010, tramitado ante esta misma Sala, y en cuyo seno recayó la Sentencia nº 182/2013, de 28 de febrero , cuyos argumentos resultan extrapolables y deben reproducirse en aras de los principios de igualdad, seguridad jurídica y unidad de doctrina.

SEGUNDO. La inadmisibilidad del recurso denunciada por la defensa de la demandada ha de prosperar. En efecto, con independencia de que el recurso ciertamente es inconcreto, ya que, a excepción de la impugnación que se hace contra las Resoluciones del Director General del IBSALUT adoptadas el 19 de enero de 2012 sobre la percepción del complemento de incapacidad temporal en supuestos de enfermedad común y accidente no laboral (BOIB nº 12, de 26 de enero de 2012), así como la de fecha 16 de enero de 2012 sobre confección de las nóminas del personal estatutario para el año 2012, el Sindicato recurrente no identifica ningún acto administrativo en concreto, sino que se denuncian actuaciones e informaciones aparecidas en prensa que apoyan la suspensión de unos Acuerdos suscritos con los Sindicatos, así como el apoyo explícito del Gobierno a tal suspensión, plasmado en un proyecto de Ley aprobado por el Consell de Govern de 31 de octubre de 2011 el cual, tramitado en el Parlamento Balear, al fin constituyó la ley 11/2009 de Presupuestos Generales de la CAIB para el año 2012, y ninguna de estas actuaciones son susceptibles de revisión en la vía contencioso administrativa.

En efecto, el artículo 25 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa establece cuál es la actividad administrativa impugnable en la jurisdicción contencioso administrativa del que es preciso destacar que tiene un carácter revisor de la legalidad de su actividad, y así serán revisables las disposiciones generales y los actos expresos y presuntos de la Administración pública que agotan la vía administrativa ya sean definitivos o de trámite cuando tengan la condición de cualificados, y a su vez también es revisable la inactividad de la Administración y la vía de hecho en los términos establecidos en la Ley.

Es obvio que ni las actuaciones no concretadas por la parte, ni las informaciones aparecidas en la prensa son susceptibles de impugnación en esta jurisdicción.

Y en relación al proyecto de ley de los Presupuestos Generales de la CAIB aprobado por el Consell de Govern el 31 de octubre de 2011 tampoco es susceptible de impugnación ante esta Sala en su función fiscalizadora y revisora de la legalidad, en tanto que no es un acto de la Administración Pública, sino un acto político del Consell de Govern Balear, en el ejercicio de la potestad ejecutiva que le corresponde al Govern a tenor de lo dispuesto en el artículo 135 del Estatuto de Autonomía de les Illes Balears y artículo 7-b) del Decreto Legislativo de 24 de junio de 2005 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Finanzas de les Illes Balears, proyecto de ley que al final y tras la tramitación parlamentaria, se convirtió en Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma Balear de 2012, aprobada por el Parlament Balear que representa al Pueblo Balear, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 del mismo Estatuto de Autonomía Balear.

El Proyecto de Ley de presupuestos aprobado por el Consell de Govern no constituye un acto administrativo, pues aquel no actúa ni como Administración Pública, ni en el ejercicio de la potestad reglamentaria, pues dicho proyecto de ley, en tanto que vertebra el presupuesto de la Comunidad Autónoma, plasma las líneas generales de política económica establecidas por el Govern, elegido por la voluntad popular libremente expresada en las urnas. Ese proyecto de ley finalizó en la aprobación de la Ley General de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de 2012 con el control e intervención de todas las fuerzas políticas que componen el Parlament Balear, y toda esa actividad, de genuina naturaleza política, escapa y es ajena al control de la jurisdicción contenciosa, enmarcándose en el seno de los actos políticos del Govern Balear.

La pretendida cuestión de constitucionalidad para que se impugne dicha Ley de Presupuestos tampoco ha de prosperar porque el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional permite la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de una ley que incida de forma directa en la resolución del pleito pero obviamente no es la ley la que es objeto de impugnación en el debate, sino en su caso un acto de aplicación o una actividad impugnable conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa y susceptible de revisión en esta Jurisdicción, sin que lo esté el proyecto de ley de presupuestos de la Comunidad como ya se ha dicho ad supra, o al fin la Ley misma 9/2009 que aprobó los Presupuestos para el año 2012, al no ser ni aquel ni ésta susceptibles de revisión en esta Jurisdicción.

Por lo tanto ha de prosperar la inadmisibilidad denunciada por la defensa de la Administración y declarar inadmisible el recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 69 c) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa .

TERCERO. En cuanto a la impugnación de las Resoluciones del Director General del IBSALUT adoptadas el 19 de enero de 2012 sobre la percepción del complemento de incapacidad temporal en supuestos de enfermedad común y accidente no laboral (BOIB nº 12, de 26 de enero de 2012), así como la de fecha 16 de enero de 2012 sobre confección de las nóminas del personal estatutario para el año 2012, debe también ser declarada inadmisible su impugnación.

En la demanda el sindicato recurrente no dedica ni una sola línea a argumentar la concreta ilegalidad en la que incide esas dos Resoluciones, ocupándose aquel escrito de explicar la argumentación en cuanto a la vulneración de legalidad de la actuación del Consell de Govern a propósito del dictado del proyecto de Ley en lo referente al incumplimiento de los artículos 38-8 y 10 del EBEP . Ello determina que la Sala desconozca los motivos concretos de impugnación contra esas Resoluciones, las cuales revisten el carácter de instrucciones internas para la confección de nóminas y el abono de contingencias comunes, en aplicación directa de la disposición adicional sexta de la Ley 9/2011 .

No obstante diremos también que el artículo 21.1 de la Ley 30/1.992 señala que 'los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio'.

Nuestro Tribunal Supremo, en reiteradas ocasiones, ha tenido ocasión de señalar (Sentencias de 24/5/1989 y 27/11/1997 ), que las Circulares e Instrucciones constituyen resoluciones administrativas que se engarzan en el ámbito propio de organización administrativa con base en el principio de jerarquía que gobierna su estructura, con un contenido y finalidad específicos en cuanto actos y directrices no incluibles en el ejercicio de la potestad reglamentaria, siendo la Sentencia de 7 de Junio de 2006 (doctrina que se reitera en la Sentencia del propio Alto Tribunal de 26 de Enero de 2.007 ), la que va más allá y precisa que :

' el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende sólo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión.

Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos, sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC .

En este segundo caso se tratará, ... , de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten '.

Pues bien a la vista de esta doctrina jurisprudencias y de la ausencia de argumentación expositiva en contra de esas Resoluciones, las cuales se limitan a dar instrucciones para la confección de las nóminas del personal estatutario para el año 2012 y para la indemnización de las contingencias comunes, hemos de concluir también en la inadmisibilidad del recurso en cuanto a esa concreta resolución de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 69 c) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa .

CUARTO.Habiéndose declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional en su redacción otorgada tras la Ley 37/2011, se deben imponer las costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DECLARAMOS INADMISIBLE EL RECURSO CONTENCIOSO seguido a instancias del Sindicato CEMSATSE.

2º) Se imponen las costas a la parte actora.

Contra la presente sentencia cabe preparar e interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su no tificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.