Sentencia Administrativo Nº 598/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 557/2009 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000557/2009

N.I.G.: 46250-33-3-2009-0006313

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 598 / 2011

Iltmos. Sres:

Presidente

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

Magistrados

Dª ESTRELLA BLANES RODRIGUEZ

Dª MARIA ALICIA MILLAN HERRANDIS

En VALENCIA a trece de julio de dos mil once.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 000557/2009, promovido por el Procurador D. Juan Fernández Reina en representación de Leonardo , Paulino , Sixto Y Luis Andrés contra SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUM. 7 DE VALENCIA RECAIDO recaída en el Procedimiento Abreviado - 000668/07. Habiendo sido parte en la apelación los apelantes, y como apelados el Consorcio Provincial de Bomberos de Valencia que ha comparecido a través del Letrado Sr. Ricardo de Vicente y el Letrado José Manuel García Layunta, en representación de Anton y Otros.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente, se personó la apelada.

SEGUNDO .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se desestimo , y no existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO .- Se señala la votación para el día 5 de Julio del presente año, teniendo así lugar.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ALICIA MILLAN HERRANDIS

Fundamentos

PRIMERO .- El juzgado de lo contencioso-administrativo número 7 de Valencia dictó su sentencia 249-09, en el recurso 668-07 , estableciendo en su parte dispositiva que:

"Que debo declarar la inadmisibilidad de recurso interpuesto por Leonardo, por concurrir causa del artículo 69 c) en relación con el 28, ambos de la LJCA al tener por objeto un acto no susceptible de impugnación , por haber devenido el acto firme al no haber sido recurrido en tiempo y forma.

Que debe declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso interpuesto contra el Decreto núm. 154 de 3 de marzo 2006 de la Presidencia-Delegada del Consorcio para el Servicio de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento de Valencia, por el que se aprueban las bases que debían regir el concurso-oposición, por haberse presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido en el artículo 69 e) de la Ley de la Jurisdicción .

Que debe desestimar el recurso Contencioso interpuesto por Paulino, Sixto y Luis Andrés contra la desestimación por silencio Administrativo de los recursos de alzada interpuestos frente al Acuerdo del Tribunal calificador de fecha 7-2-07, por entender que dicha Resolución es conforme a Derecho."

Frente a la anterior Sentencia se alza en apelación D. Leonardo , D. Paulino, D. Sixto y D. Luis Andrés .

En primer lugar entienden que no debía declararse la inadmisibilidad de la impugnación de las bases de la convocatoria dado que lo que ellos impugnaban era precisamente un acto de aplicación de dichas bases, debiendo la Juzgadora otorgar prevalecía a las causas de nulidad por infracción constitucional, sobre la firmeza del acto administrativo y se refiere a diferentes Sentencias de Tribunales Superiores de justicia y del propio Tribunal supremo que amprarían su interpretación.

A su juicio la base quinta de la convocatoria que disponía: "Los aspirantes acompañaran a la instancia la documentación acreditativa de los méritos alegados que se deseen hacer valer de acuerdo con los que son objeto de valoración en la presente convocatoria", supuso una clara vulneración de lo dispuesto en los artículos 7.2 y 11.1 del Decreto 33/1999 de 9 de marzo, del Gobierno Valenciano y supuso infracción del principio de igualdad, puesto que la Administración demandada conocía de antemano los méritos de todos los aspirantes.

En segundo lugar discrepa también de la inadmisibilidad del recurso respecto de D. Leonardo, y ello por contra Resolución de 7 de febrero de 2007 no señalaba si era o no definitiva en vía administrativa, ni tampoco que tipo de recurso cabía interponer frente al mismo , también entiende que la Sentencia apelada no podía reprochar la falta de agotamiento de la vía administrativa, cuando es precisamente la administración quien ha incumplido las exigencias legales, omitiendo cualquier referencia con respecto al régimen de recursos procedente frente a la Resolución de 7 de febrero de 2007.

Como tercer motivo de apelación señala que el tribunal no estaría validamente constituido para la realización del tercer ejercicio, pues no habría actuado en determinados casos con la presencia de la mitad al menos de sus miembros, es decir cuatro. Sigue diciendo que la actuación del Tribunal no ha sido análoga con todos los aspirantes, y que tres de sus miembros no disponían de conocimiento técnicos. A su juicio existe falta de motivación en las calificaciones otorgadas por no haber expresado los criterios de actuación y de calificación. Insiste en la inadecuada aplicación del juicio técnico por parte del Tribunal Calificador sin que la discrecionalidad técnica pueda ser un obstáculo para la fiscalización de las decisiones del tribunal.

Tanto el Consorcio Provincial de Bomberos como los codemandados comparecidos solicitan la desestimación de la apelación, y la confirmación de la Sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Analizaremos en este fundamento de derecho la posibilidad o no, de los participantes en un concurso o en una oposición de proceder a la impugnación de las bases que regían las mismas , una vez que finaliza el proceso selectivo.

La Sentencia de instancia considera que no cabe la impugnación directa llevada a cabo por los ahora apelantes en su escrito de demanda, siendo extemporánea su impugnación y que por tanto debe declararse inadmisible.

Efectivamente los apelantes plantean por primera vez la pretensión de la anulación de las bases de la convocatoria publicadas en el B.O.P de 10 de marzo de 2006, en su escrito de demanda presentado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo el 14 de septiembre de 2007, siendo obvio que había transcurrido sobradamente el plazo de dos meses que concede el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa , para proceder a la impugnación directa de las bases.

Ahora bien lo anterior no significa que no pueda admitirse que una vez que ha finalizado el proceso selectivo se proceda por algún participante a la impugnación indirecta de las mismas a través del recurso dirigido frente a la Resolución que ponga fin al procedimiento selectivo, pero para ello será preciso que se impute a la base en cuestión una causa de nulidad o de relevancia constitucional, pues en caso contrario no sería posible enjuiciar el contenido de las bases que habrían adquirido firmeza al no haber sido impugnadas de forma directa.

Aunque el escrito de demanda inicial es confuso en cuanto a si se trata de una impugnación directa y el contenido del suplico de la demanda así parece indicarlo, pero si se lee la demanda con detenimiento es posible alcanzar otra conclusión .La Sala en aras de la tutela judicial efectiva considera que los apelantes llevaron a cabo una impugnación indirecta de las bases a través del acto que recurrían y por tanto procederá a examinar si la base por ellos cuestionada incurría o no en alguna causa de nulidad de pleno Derecho.

La base quinta dispone: "Los aspirantes acompañaran a la instancia la documentación acreditativa de los méritos alegados que se deseen hacer valer de acuerdo con los que son objeto de valoración en la presente convocatoria".

En dicha previsión la Sala no observa que concurra infracción del 14 y 23.2 de la Constitución , pues esa disposición se aplica por igual a todos los participantes en las pruebas convocadas y todos ellos deberán acreditar junto con su instancia los meritos que posean para ser valorados en la fase de concurso.

Por otro lado tampoco se observa la relación que pueda tener esta previsión de la base de la convocatoria con la impugnación que llevan a cabo los apelantes del tercer ejercicio o supuesto práctico pues los meritos afectarían al concurso y no a la fase de oposición.

Por lo que se refiere a que la base quinta de la convocatoria vulneraría preceptos autonómicos, en concreto los artículos 7.2 y 11.1 del Decreto 33/1999, de 9 de marzo, del Gobierno Valenciano , por el que se aprueba el reglamento de Selección , Provisión de Puestos de Trabajo y Carrera Administrativa del Personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley de la Función Pública Valenciana , debemos de tener en cuenta que nos encontramos con un Ente Local, donde se aplicará en primer lugar el ordenamiento local, y así la base tercera que lleva por titulo: normativa aplicable se remite a la Ley 7/85, Real Decreto Legislativo 781/86, al Real decreto 861/91, y solo en lo no previsto en estas normas será de aplicación la norma autonómica.

El Real Decreto 896/91, de 7 de junio , que establece las reglas básicas y los programas mínimos a los que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local dispone que son las bases las que tienen que determinar los méritos, su valoración y los sistemas de acreditación de los mismos y así en el artículo 4 se señala.

"En los supuestos de concurso-oposición o concursos se especificarán los méritos y su correspondiente valoración, así como los sistemas de acreditación de los mismos." Por lo que una forma de acreditación es la de establecer que los interesados o los participantes deberán acompañar desde el primer momento la documentación correspondiente a los méritos que acrediten para que posteriormente pueda ser objeto de valoración.

Las bases además distinguen entre los documentos relativos a los requisitos de participación y los documentos relativos a la acreditación de los meritos y solo aquellos deben acreditarse una vez terminado el proceso selectivo.

Según las bases de la convocatoria que nos ocupa terminado el tercer ejercicio se inicia la fase de valoración de los meritos propias del concurso . Así en el acta de 6 de febrero de 2007, folios 493 y ss del expediente, se expone como a continuación de la valoración del tercer ejercicio se procede a la valoración de la fase de concurso de los aspirantes que de acuerdo con las bases de la convocatoria superaron o resultaron aptos en el tercer ejercicio para lo cual por el Tribunal se procede a la revisión de la documentación presentada por los aspirantes y su correspondiente valoración obteniéndose los resultados que constan para cada uno de los aspirantes en la valoración de la fase del concurso.

En definitiva ni aún considerando que los apelantes procedieran a la impugnación indirecta de la base quinta de la convocatoria del concurso-oposición la misma puede ser declarada nula, pues no incurre como hemos visto en ningún vicio de nulidad ni tampoco infringe precepto constitucional alguno por lo que en este punto y aun estimando la apelación lo será solo con carácter parcial pues entendemos que la Sentencia de instancia no debió declarar la inadmisibilidad sino desestimar la pretensión.

En segundo lugar se cuestiona la declaración de inadmisibilidad del recurso interpuesto por D. Leonardo por concurrir la causa del artículo 69 c) en relación con el 28 de la Ley de la Jurisdicción al tener por objeto un acto no susceptible de impugnación , por haber devenido el acto firme al no haber sido recurrido en tiempo y forma.

La Sentencia de instancia declara en relación con esta cuestión:

"En cuanto al mismo no procedió a agotar previamente la vía administrativa a fin de poder utilizar la posterior judicial, no habiendo presentado en vía previa el oportuno recurso de alzada frente a la decisión del Tribunal, constando en autos que su actuación se limitó a presentar un escrito en fecha 9-2-2007, en el que exponía que, conocedor del anuncio del Tribunal Calificador sobre la relación de calificaciones del tercer ejercicio, solicitaba se efectuara una revisión del ejercicio realizado, sin que conste que se planteara un verdadero recurso, y no sólo por el nombre que le diera a su petición, sino por el resto de los requisitos que todo recurso de alzada debe contener."

Pues bien esta declaración de inadmisibilidad debe ser revocada , y ello aun cuando el escrito presentado por el Sr. Leonardo el 9 de febrero de 2007, es incompleto y no se refiere nominalmente a que este formulando un recurso de alzada, sin embargo evidencia su disconformidad con las puntuaciones otorgadas por el Tribunal, es decir no se aquieta con el resultado publicado en la resolución de 7 de febrero de 2007, y puesto ello en relación con que esta Resolución no indicaba los recursos que procedía deducir frente a la misma, ni el órgano, ni el plazo , la declaración de inadmisibilidad del recurso resulta rigorista y contraria al principio consagrado en el artículo 24.1 del Texto Constitucional .

CUARTO.- En relación con el fondo del asunto no hay duda de que en la lectura de los apelantes estuvo presente el número mínimo de miembros del Tribunal calificador que exigen las bases. Hay cuatro casos en el que solo han puntuado tres miembros del Tribunal, esto es de 83 ejercicios corregidos y puntuados, 79 casos fueron valorados y examinados por el número mínimo de miembros del Tribunal , y solo en 4 casos, ninguno de los apelantes, se les puntuó por tres miembros.

Sin embargo esta omisión es irrelevante en este asunto por cuanto en ningún caso afectaría al resultado obtenido por los apelantes en el concurso oposición. Por otro lado y esto es capital el tribunal calificador si que actuó con la totalidad de sus miembros en relación con el ejercicio tercero que nos ocupa, si bien es cierto que luego en la lectura del mismo y para cuatro de los opositores solo asistieron tres miembros del Tribunal

Por lo que se refiere a las alegaciones de falta de conocimientos técnicos de parte de miembros del Tribunal, carece de todo sustento probatorio ya que el Jefe del servicio de Recursos Humanos del Consorcio y el Secretario del Consorcio son funcionarios y por el puesto que ocupan y por la experiencia profesional esta en relación con el programa contenido en las bases con temas jurídicos Administrativos por lo que no puede dudarse de su capacitación técnica para formar parte del Tribunal.

Se alega igualmente la falta de motivación de las puntuaciones otorgadas.

Las bases exigen que se exprese una puntuación entre 0 y 60 puntos en concreto la base novena dispone : " tercer ejercicio.... este ejercicio estará calificado de 0 a 60 puntos, siendo necesario obtener 30 puntos para ser declarado apto."

En su consecuencia el tribunal cumplió con lo establecido en las bases que no exigían una descripción detallada ni pormenorizada de la puntuación numérica que en cada caso se otorgara a cada uno de los aspirantes por los miembros del órgano calificador.

Igualmente esta acreditado al folio 517 y 518 del expediente que el 9 de marzo de 2007, el Tribunal reviso los ejercicios que habían reclamado y las valoraciones otorgadas a los mismos ratificándose en ellas.

A continuación se señala que el juicio técnico discrecional por parte del tribunal se ha aplicado de forma desigual a todos los aspirantes por lo que se habría hecho un mal uso de la discrecionalidad técnica que tiene atribuida el Tribunal. Esta alegación tampoco puede prosperar pues se basa en la opinión de los apelantes y no tiene base objetiva que permita cuestionar la discrecionalidad del Tribunal.

Por último y en cuanto al recibimiento a prueba de la presente apelación, solicitando que se remitieran todos los ejercicios de todos los participantes para poder realizar una prueba pericial, reiterar que no se da ninguno de los supuestos contemplados en el art 85.3 de L.J.C.A. para acordarla , siendo procedente lo resuelto por la Juez de Instancia en su Auto de 26 de Mayo de 2009, donde declaro:

"... sin que quepa considerar que es objeto del presente recurso la revisión genérica de todos los partícipes. En definitiva no cabe pretender una revisión de toda la convocatoria con inclusión de todos los partícipes , basada en argumentaciones genéricas relativas a una actuación arbitraria del tribunal. Así, como fundamento de su pretensión, argumenta la parte que el tribunal ha incurrido en arbitrariedad dado que si se hubiese dado el mínimo de 30 puntos a sus clientes, habrían obtenido plaza o bien hubieran pasado a integrar la bolsa de trabajo, hecho por otra parte que resulta obvio para esta Juzgadora, sin que sea necesario aportar documentación alguna en su justificación".

Por ultimo es muy difícil que un perito pueda situarse en la misma situación del Tribunal a la hora de evaluar los ochenta y tres ejercicios.

QUINTO.- En cuanto a las costas y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA no procede hacer un pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente la apelación 557/2009, revocando la Sentencia 249/09, de 1 de abril, del juzgado de lo contencioso administrativo num. 7 de Valencia, en lo relativo a las declaraciones de inadmisiblidad.

Desestimar el recurso 668/07, promovido por Leonardo, Paulino, Sixto y Luis Andrés , contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido frente al Acuerdo del Tribunal Calificador de 7-2-07.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste , doy fe.