Sentencia Administrativo Nº 598/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 205/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00598/2014

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 205/2014

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 283/2013

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 3

S E N T E N C I A Nº 598

En Palma de Mallorca a 25 de Noviembre del 2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos nº 283/2013 y nº de rollo de apelación de esta Sala 205/2014. Actúa como parte apelante D. Cesareo representado por la Procuradora Sra. Dª. Concepción Zaforteza Guasp y defendida por el Letrado Sr. D. Antoni Gomá Dalmases y como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN ILLES BALEARS representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.

Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, de 13 de septiembre de 2013 que denegó la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar solicitada por el hoy recurrente.

La sentencia número 79/2014 de veintiocho de febrero de dos mil catorce, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Palma desestima el recurso contencioso-administrativo y confirma la legalidad del acto impugnado.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia nº 79/2014 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Cesareo contra la resolución de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, de 13 de septiembre de 2013, por la que se deniega la autorización residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, confirmando íntegramente la resolución impugnada y declarándola ajustada a derecho.

Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso la parte demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos. Se opuso la defensa de la Administración General solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO: No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 25 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO: No se aceptan los de la sentencia apelada.

El recurrente de nacionalidad boliviana y ahora apelante, impugna la Resolución de la Delegación de Gobierno de 13 de septiembre de 2013 que acuerda la denegación del permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo solicitado por el recurrente el 7 de agosto de 2013, al apreciar que el recurrente tenía antecedentes penales vigentes en este país, al haber sido condenado por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas sustancias estupefacientes o psicotrópicas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Denia en sentencia de 20 de octubre de 2009 a la pena de 8 meses y 1 día de privación del derecho a conductor, 30 días de trabajos para la comunidad y multa de 6 meses multa a razón de 6 euros diarios. Y también por un delito de falsificación por particular de documento público oficial o mercantil en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia de 6 de junio de 2012 a la pena de 3 de meses de prisión y 3 meses de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y 3 meses multa a razón de 6 euros diarios.

Instalada la controversia en sede jurisdiccional la parte alega que es padre de una hija de nacionalidad española nacida el NUM000 de 2013 fruto de la convivencia more uxorio con ciudadana española llamada Dña. Estela y que sufraga los gastos de alimentos de aquella.

Se opuso la defensa de la Abogacía del Estado que alegó a favor del acto impugnado.

El Juzgado desestimó el recurso y confirmó el acto impugnado. Considera que al tratarse de un permiso de residencia inicial, que no renovación, a la fecha de la solicitud dichos antecedentes no estaban cancelados de forma que la existencia de aquellos, determinaba la imposibilidad de poder acceder al permiso de residencia.

Disconforme con la sentencia, apela el recurrente, y sostiene que la falta de residencia legal del compañero sentimental y padre de la menor dejará en desamparo al núcleo familiar, ya que motivará la salida del país o la expulsión del mismo y faltará el sustento económico que ahora aporta el progenitor al levantamiento de las cargas familiares, insistiendo que es padre de una menor de nacionalidad española y que cumple con sus deberes paternofiliales de forma que en casos de arraigo familiar, no es aplicable para la concesión del permiso de residencia inicial el requisito de la inexistencia de antecedentes penales, como ocurre en otros casos de arraigo.

Expone que posee un notable arraigo social ya que sus tres hermanas están en España y que las condenas se han cumplido, que no constituyen delitos graves.

Se opone la defensa de la Administración que solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO: La petición planteada en su día por el recurrente el 13 de septiembre de 2013 ante la Delegación de Gobierno se hizo al amparo de la LO 4/2000 demandando un permiso de trabajo y residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en tanto que acompañó a la petición planteada una fotocopia del pasaporte del solicitante, el DNI de su hija menor de edad Noemi nacida en Manacor el NUM001 de 2013 fruto de la convivencia more uxorio del recurrente con Dña. Estela de nacionalidad española, el certificado literal de nacimiento de la menor. Y los certificados de convivencia expedidos por el Ayuntamiento de Santanyí a fecha de agosto de 2013 que certifica que D. Cesareo y Dña. Estela y su hija común Noemi conviven juntos en el domicilio de la CALLE000 nº NUM002 piso NUM003 de Santanyí, estando empadronado en ese domicilio el hoy apelante desde el 1 de febrero de 2010.

Esta cuestión ha sido ya analizada en la Sala en Sentencia nº 458 de 30 de septiembre de 2014 , por lo que debemos reiterar lo ya resuelto en atención al principio de unidad doctrina.

El objeto de discusión de la apelación se centra en si para la concesión inicial de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales, y en concreto, en los supuestos de arraigo familiar del apartado 3º del artículo 124 del Reglamento de Extranjería , constituye un requisito ineludible la inexistencia de antecedentes penales, o, en su caso, la cancelación de estos.

Ciertamente el artículo 31 de la LO 4/2000 distingue los supuestos de concesión inicial de permiso de residencia y trabajo del artículo 31-4 que se remite a la regulación establecido en el capítulo III del título II artículos 36 y siguientes, de aquellos otros supuestos de solicitud de residencia temporal por situación de arraigo y circunstancias excepcionales y razones humanitarias o de colaboración con la justicia, en los que en su apartado 3º del artículo 31 se dice 'La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado.' Nótese que esa distinción se reproduce también en el Reglamento aprobado por RD 557/2011 en donde la regulación de la residencia temporal se contempla en el Titulo IV, integrado por varios capítulos, que recogen los distintos permisos de residencia temporal que podríamos denominar de carácter ordinario, mientras que en el Título V denominado 'Residencia temporal por circunstancias excepcionales' e integrado por cuatro capítulos, se regulan los permisos de residencia que detalla el apartado 3º del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 , esto es, el arraigo, las circunstancias humanitarias, colaboración con la justicia y otras circunstancias excepcionales como las víctimas de violencia de género y de tratas de seres humanos. En estos concretos casos regulados en el Título V, los requisitos para la concesión de estos permisos son los que contemple el RD 557/2011 en los artículos 123 a 146. Y no lo son los requisitos genéricos del artículo 31-5 de la LO 4/2000 que establece la inexistencia de antecedentes penales y artículo 64 del RD 557/2011 , requisitos referidos a los exigibles para la solicitud de un permiso de residencia y trabajo con presentación de visado, o dicho de otra forma, de carácter ordinario, estableciéndose pues una clara diferencia entre esos permisos de residencia y trabajo, de los permisos de residencia de carácter excepcional, regulados en el Título V del RD 557/2011.

Esto es así porque el ordenamiento ha querido diferenciar los supuestos de carácter excepcional de los ordinarios, y dentro de los primeros, también establece unas diferencias y matizaciones. Así vemos que en los supuestos de arraigo laboral y social, regulados en el artículo 124 apartados 1º y 2º del Reglamento, específicamente se exige la inexistencia de antecedentes penales. Y no lo establece en cambio para el supuesto contemplado en el apartado 3º que es el arraigo familiar, estableciendo ese apartado:

'3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'

Centrándonos en el punto a) del apartado 3º que es el caso que nos ocupa, vemos que el requisito que exige el Reglamento para la concesión del permiso de residencia es que el progenitor tenga a cargo al menor de nacionalidad española y conviva con éste, o bien, con carácter alternativo, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliares. Por lo tanto en esos concretos casos de arraigo familiar el Reglamento no exige la inexistencia de antecedentes penales en el solicitante, porque lo que está priorizando es el derecho del menor de nacionalidad española a convivir con su ascendiente, que, necesariamente ha de tenerlo a su cargo y, o bien ha de convivir con él, o bien ha de estar al corriente de sus obligaciones paternofiliales. Estos son los requisitos exigibles en ese concreto y particular caso de arraigo familiar.

Por ello el argumento de la sentencia apelada expuesto en el fundamento jurídico segundo de que la existencia de antecedentes penales no cancelados impide la concesión inicial del permiso solicitado, confirmando en definitiva la causa negatoria del permiso solicitado esgrimido en el acto impugnado no puede aceptarse y por ello ha de revocarse.

TERCERO: Pues bien, en el supuesto de autos el solicitante no cabe duda es padre de una menor de edad de nacionalidad española que ha solicitado la residencia por circunstancias excepcionales y en concreto por arraigo familiar. Y necesita acreditar que tiene a su cargo a la menor y convive con ella.

Ese extremo está plenamente acreditado en el debate y en el expediente administrativo, pues está demostrado con el certificado de empadronamiento y el certificado de convivencia expedidos ambos por el Ayuntamiento de Santanyí que el recurrente y su pareja, viven juntos en compañía de la hija común, de forma que el mantenimiento de la menor es evidente desde el momento que la tiene en su compañía y le procura el cuidado y las atenciones que necesita y le son propias. También hay que indicar que ninguna de las condenas impuestas ha producido la privación de libertad efectiva, por lo que el recurrente no consta haya ingresado en centro penitenciario alguno.

Por ello, acreditado el requisito establecido en el apartado 3º a) del artículo 124 del Reglamento, debe anularse el acto y revocar la sentencia apelada porque, en el caso que analizamos, esto es, la residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, la existencia de antecedentes penales no supone un obstáculo para su concesión, porque la causa y fundamento de esa residencia precisamente reside en el vínculo familiar tan intenso del extranjero solicitante y su prole, menor de edad y de nacionalidad española, y dependiente económicamente del solicitante, de forma que esa autorización tiene un tratamiento diferenciado de los requisitos exigidos en los casos de residencia inicial con carácter ordinario o también de los supuestos de concesión por circunstancias excepcionales contempladas en los apartados 1º y 2º de ese mismo artículo 124, que tampoco permiten la existencia de antecedentes penales en vigor en el solicitante.

Por todo ello debe estimarse el recurso de apelación, revocar la sentencia dictada y anulamos el acto dictado.

CUARTO: En materia de costas la estimación del recurso determina que no se haga pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia y revocamos el pronunciamiento de costas impuesto a la parte apelante y recurrente efectuada en primera instancia que debe ser impuesta a la Administración.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 79/2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 que REVOCAMOS íntegramente

2º) ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO interpuesto por D. Cesareo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, de 13 de septiembre de 2013 que denegó la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar solicitada por el hoy recurrente.

3º) ANULAMOS el acto administrativo impugnado por no ser ajustado a derecho. En su lugar acordamos que la Administración concederá al recurrente un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar conforme a la solicitud formulada por éste el día 7/8/2013.

4º) Sin imposición de las costas de esta alzada y con imposición de las devengadas en primera instancia a la Administración demandada en atención al principio de vencimiento objetivo.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.