Sentencia Administrativo Nº 598/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 132/2012 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso ordinario núm 132/2012

Parte actora: ASSOCIACIÓ PRO AVIS EN FAMILIA

Parte demandada: EXCMO AYUNTAMIENTO DE BARCELONA

Partes codemandadas: DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA i SERVEI CATALÀ DE LA SALUT

S E N T E N C I A núm 598/2015

Magistrados/as:

Ilmo. Sr. Manuel Táboas Bentanachs, Presidente

Ilmo. Sra. Isabel Hernández Pascual

Ilmo. Sr. Héctor García Morago

Barcelona, 24 de julio de 2015

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en nombre de S.M el Rey y en atención a lo dispuesto en el art 117.1 de la Constitución , ha pronunciado esta SENTENCIA en el presente recurso contencioso administrativo ordinario núm 132/2012 seguido entre partes: como demandante, la ASSOCIACIÓ PRO AVIS EN FAMÍLIA, representada por el Procurador SR LEOPOLDO RODÉS MENÉNDEZ y asistida por el letrado SR RAFAEL FERNÁNDEZ BAUTISTA. Como demandado el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el Procurador SR JESÚS SANZ LÓPEZ y asistido por la Letrada consistorial SRA MARIA ÀNGELS ORRIOLS I SALLÉS. Y como codemandados, el DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT; representado y asistido, el primero, por la ADVOCACIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, y el segundo, representado por el Procurador SR ALFREDO MARTÍNERZ SÁNCHEZ y asistido indistintamente por los Letrados SRA ROSA VILLANUEVA IBÁÑEZ y SR XAVIER ABELLANA I SAURET.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de rigor, actuando como Ponente el Ilmo Sr Magistrado Héctor García Morago, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Las actuaciones administrativas impugnadas podrían resumirse en la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por la ASSOCIACIÓ PRO AVIS EN FAMÍLIA (en lo sucesivo, APAEF) el 18 de mayo de 2010, ante el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BARCELONA (en adelante, ABCN), en demanda de una indemnización de 18.764.781,48 euros, con actualización e intereses, sin perjuicio de la distribución que pudiera efectuarse de dicho importe, en el orden interno, entre el ABCN, el DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (DS) y el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT (CATSALUT).

SEGUNDO: Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.

TERCERO: Conferido traslado a las partes demandadas, éstas se opusieron a la misma en los términos que serán de ver.

CUARTO: Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7 de julio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de los presentes autos la desestimación presunta de la acción de responsabilidad patrimonial deducida por la ASSOCIACIÓ PRO AVIS EN FAMÍLIA (en lo sucesivo, APAEF) el 18 de mayo de 2010, ante el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BARCELONA (en adelante, ABCN), en reclamación de una indemnización de 18.764.781,48 euros de principal, con actualización e intereses añadidos. Sin perjuicio -según se desprende del escrito de demanda- de la distribución que pudiera efectuarse de dicho importe, en el orden interno, entre el ABCN, el DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (DS) y el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT (CATSALUT).

Para oponerse a las pretensiones de APAEF han comparecido en estos autos el ABCN en calidad de demandado, y el DS y CATSALUT como codemandados.

Sostiene, la actora, con invocación expresa del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el sentido más amplio de la expresión ( art 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común -LPAC -), haber padecido una lesión patrimonial evaluada en los términos que acabamos de ver, que, según su relato, sería atribuible a la conducta ilegítima seguida por las Administraciones demandadas con motivo de las circunstancias que condujeron a la ordenación urbanística de una finca sita en el núm 119-129 de la calle Natzaret, de la ciudad de Barcelona. Y todo ello, a raíz de la aprobación definitiva, por parte del ABCN, del Plan especial urbanístico de 'mutación de usos, titularidad y ordenación' del equipamiento localizado en la finca que acabamos de citar. Aprobación definitiva, ésta, que se produjo el día 24 de abril de 2009 (BOP de 19 de mayo de 2009) y que, tras verse invalidado el expediente por nuestra Sentencia núm 225, de 22 de marzo de 2013 (recurso núm 268/1009 ), dio pie a la tramitación de un nuevo expediente de ordenación que fue aprobado definitivamente por el Consistorio barcelonés el día 28 de octubre de 2011 (BOP de 29 de noviembre de 2011).

La propietaria de los terrenos era la CONGREGACIÓN DE LAS HIJAS SALESIANAS DE MARÍA AUXILIADORA (en lo sucesivo, CONGREGACIÓN); pero APAEF tenía alquilada la finca y en 2004 había suscrito con la CONGREGACIÓN una opción de compra de los terrenos, según se nos relata, con el propósito de impulsar un proyecto socio-asistencial que debía tener su sede precisamente en la calle Natzaret, 119-129.

Fruto de esos avatares -prosigue la demanda-, APAEF y las demandadas trabaron a partir de 2005 una relación encaminada a explorar las posibilidades de actuar concertadamente, para la mutua satisfacción de sus intereses respectivos, utilizando como base de operaciones -por decirlo de una manera llana- la finca e instalaciones que ahora nos ocupan (hasta ese momento, afectas al uso de 'residencia/escuela', clave 7).

Se trataba, pues, de que, sin perjuicio de la titularidad de la finca, en la misma pudiesen ubicarse actividades socio-sanitarias y asistenciales de titularidad privada susceptibles, de consuno, de satisfacer o de proveer servicios públicos (concertados) de la misma índole. Objetico, éste, que debía llevar aparejada, lógicamente, una modificación del régimen urbanístico de los terrenos.

En esa tesitura -se nos dice-, APAEF presentó ante el ABCN un proyecto de Plan especial y acometió una serie de actuaciones que conllevaron cuantiosos gastos. No en vano, -viene a decir la recurrente- se habían generado unas expectativas ciertas de negocio y de revalorización de los terrenos que lo justificaban. Sin embargo -se nos sigue insistiendo-, todo se fue al traste cuando las citadas expectativas se vieron frustradas ante el inopinado cambio de rumbo adoptado por las Administraciones públicas demandadas (integradas en el Consorcio Sanitario de Barcelona), que acabaron optando unilateralmente por la promoción de un Plan especial propio y de nuevo cuño, en el que se preveía el recurso a la expropiación forzosa con el fin de establecer servicios públicos sanitarios o de salud gestionados por el adyacente Hospital Universitari de la Vall d'Hebron.

En el escrito de demanda se advierten, pues, dos premisas esenciales de la acción emprendida (premisas, éstas, rechazadas por las otras partes, dicho sea de paso); a saber: la existencia de compromisos que vinculaban a las demandadas con la APAEF y viceversa, y el incumplimiento culpable de los mismos por parte de las primeras, con consecuencias patrimoniales negativas para la hoy actora (gastos de diverso orden que habrían devenido inútiles; frustración de la opción de compra sobre los terrenos; mayor coste de implantación del propio proyecto en otro lugar; lucro cesante o pérdida de expectativas de negocio; y pérdida de aprovechamiento urbanístico, esencialmente).

Parecería, pues, que más nos hallamos ante una reclamación de responsabilidad 'contractual', que ante una de 'responsabilidad patrimonial' ex art 106.2 de la Constitución .

En cualquier caso, tanto el ABCN como las restantes Administraciones demandadas han puesto en entredicho las anteriores premisas; pero no sin antes traer a colación la ausencia de legitimación pasiva del ABCN; la prescripción de la acción ejercitada por APAEF; o la existencia de pluspetición.

SEGUNDO: No podremos aceptar la ausencia de legitimación pasiva del ABCN.

Amén de ser la Administración que tramitó los instrumentos de ordenación urbanística que constituyen, en buena medida, la pieza definitiva en la que se fundamenta la acción ejercitada por la actora, sus intereses concurrentes en materia sanitaria son claros, al ser parte fundamental del Consorcio instituido, ni más ni menos que por el art 104 de la Carta Municipal de Barcelona. A lo que será menester añadir el reconocimiento de la propia corresponsabilidad municipal en materia sanitaria, según aparece consignado en nuestra Sentencia núm 225, de 22 de marzo de 2013 , que más adelante transcribiremos.

Y otro tanto de lo mismo habrá que decir de la pluspetición, toda vez que una interpretación adecuada del (enrevesado, ciertamente) suplico de la demanda, no podrá conducirnos a otra conclusión que no sea la de considerar que no se está reclamando el total de la indemnización por triplicado (es decir: a todas y a cada una de las Administraciones personadas en los autos); sino que se está reclamando ese total sólo al ABCN, sin perjuicio del derecho de este último a repetir de las codemandadas (ver el régimen de 'solidaridad' previsto en el art 140 LPAC ). Dicho, esto, sin que sea necesario entrar a analizar los conceptos y montantes reclamados por la recurrente, por las razones que veremos más adelante.

Como tampoco podremos acoger el alegato de prescripción de la acción, toda vez que en la estrategia de la actora, el daño se habría consumado con la publicación oficial, el 19 de mayo de 2009, del Plan especial promovido por la Administración sanitaria, al que ya nos hemos referido más arriba. En ese sentido, la reclamación deducida el 18 de mayo de 2010 se habría interpuesto dentro del plazo de un año previsto en el art 142.5 LPAC ; aún mediando una notificación personal practicada el 14 de mayo del mismo año. No en vano, el Plan y sus efectos no habrían visto la luz hasta la publicación oficial que acabamos de citar.

TERCERO: Entrando, pues, en el meollo de la controversia, menester será coincidir con el ABCN y con las codemandadas en la negación de las premisas de la demanda, a las que aludíamos al final del fundamento jurídico primero.

Nadie ha negado la existencia de conversaciones o de borradores de futuro convenio cruzados entre las partes hoy contendientes; o la existencia de una opción de compra en la que las demandadas no tuvieron ni arte ni parte. Sin embargo, entre el ingente número de documentos aportado especialmente por la demandante, no se encuentra ninguno que en rigor autorizase, a una entidad privada mínimamente diligente, a identificar verdaderos compromisos -o compromisos firmes a su favor-, susceptibles de justificar la adopción de decisiones verdaderamente 'responsables', con consecuencias económicas mediatas o inmediatas.

Ni siquiera trayendo a colación el principio de 'confianza legítima' podría sostenerse la tesis de la actora, al no habérsele dado, a ésta, garantías concretas o tangibles a propósito del éxito de las negociaciones.

Por otro lado, es cierto que este Tribunal declaró nulo el expediente de planeamiento especial aprobado definitivamente por el ABCN el 24 de abril de 2009; pero lo hizo por razones formales (omisión de informe ambiental y de estudio de movilidad generada); sin embargo, en cuanto al fondo, nuestra Sentencia núm 225, de 22 de marzo de 2013 (recurso núm 268/2009 ) no fue precisamente receptiva con las tesis sostenidas por APAEF. Tesis, éstas, en buena medida origen o punto de arranque de las desarrolladas a través de los presentes autos.

En la citada Sentencia dijimos lo siguiente (las negrillas y subrayados serán nuestros):

'PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto el acuerdo adoptado el 24 de abril de 2009 por el Pleno del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, que acuerda aprobar definitivamente el Plan Especial urbanístico de cambio de uso, titularidad y ordenación del equipamiento de la calle Nazaret 119-129 (...)

SEGUNDO.- Emplazada la Generalitat de Catalunya, en su escrito de alegaciones opone su falta de legitimación pasiva, refiriendo que la Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria en Catalunya, atribuye al Servei Català de la Salut personalidad jurídica propia y plena capacidad de obras, correspondiendo su representación procesal y defensa a sus propios letrados, y que la misma no ha participado en la aprobación del Plan Especial impugnado.

El emplazamiento de la Comunidad Autónoma en el presente proceso se acordó no por tener la misma la condición de administración demandada, al no haber adoptado el acto recurrido, sino como posible interesada en el recurso, en los términos establecidos en el artículo 49 de la LJCA , dado que en el apartado III.1 de la Memoria se recoge que la Administración expropiante es el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, dándole por ello oportunidad de que pudiera personarse en el proceso, tener conocimiento de las actuaciones y presentar las alegaciones que estimara oportunas, no haciéndose por ello necesario pronunciamiento alguno sobre su legitimación pasiva.

TERCERO.- Según consta en el expediente administrativo, el día 4 de diciembre de 2008 el Servei Català de la Salut presentó ante el Ayuntamiento de Barcelona un escrito en el que, con referencia al proyecto de ampliación de la Ciudad Sanitaria de la Vall d`Hebrón en el recinto de las Hermanas Auxiliadoras, solicitaba nuevamente la tramitación del Plan Especial de mutación de uso, titularidad y ordenación del equipamiento situado en la calle Nazaret 119-129, de Barcelona. Según se recoge en el apartado I.1.1 de la Memoria , 'arrel de la Modificació del Pla Especial d`Ordenació de la Ciutat Sanitària de la Vall d`Hebrón de Barcelona d`abril del 2005, deguda a la futura construcció d`un nou edifici de recerca, s`ha exhaurit la ocupació en planta baixa dins de la Ciutat Sanitària (...) és per això, que el seu creixement s`ha projectat més enllà del seu actual recinte. El solar objecte del present pla actualment és un sòl privat sense activitat. Aquest solar, per la seva ubicació i extensió, és idònia per donar resposta a les necessitats de creixement de la Ciutat Sanitària de la Vall d`Hebrón. A més, es la única finca adjacent a l`HUVH on es pot articular el creixement de les infraestructures sanitàries necessàries i garantir el ple desenvolupament del Pla funcional de l`Hospital. és per tot això que aquest pla proposa canviar l`ús de l`equipament (7) docent, perquè passi a ser (7), equipament sanitari-assistencial i definir que la titularitat passi de ser privada a ser pública ' .

En el informe emitido en esa misma fecha por el Director Jurídic d`Urbanisme i Infraestructures del Ayuntamiento de Barcelona con ocasión del trámite de aprobación inicial del Plan Especial impugnado, se recoge mención de la formulación y promoción de la Modificación del Plan Especial de Sant Genís presentada por la Asociación aquí recurrente para los mismos suelos, con la indicación de que se efectúa la misma propuesta que la propiedad había presentado a trámite para su aprobación y que no había prosperado por insuficiente justificación de los usos y de la edificabilidad propuesta y acuerda proponer la suspensión de la tramitación de la Modificación del Plan Especial del sector de rehabilitación de Sant Genís dels Agudells.

Con fecha 4 de diciembre de 2008 del Cuarto Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona acordó aprobar inicialmente el Plan Especial aquí impugnado y suspender la tramitación de los planes urbanísticos derivados y en especial el 'Pla Especial del Sector Rehabilitació de Sant Genís dels Agudells, Barcelona', promovido por la Associació Pro Avis, así como el otorgamiento de licencias.

Con el documento número 14 de los aportados con la demanda queda acreditado que el 8 de agosto de 2008 había entrado en el Ayuntamiento de Barcelona un proyecto de modificación puntual del 'Pla Especial del Sector Rehabilitació de Sant Genís dels Agudells, Barcelona', promovido por la Associació Pro Avis, quien según se indica en el apartado 02 de la Memoria, tenía constituido un derecho de opción de compra de la finca a la que se refería el citado instrumento de planeamiento, de la que era propietaria la Congregació Religiosa de les Filles de Maria Auxiliadora, Institut Salesianes de Sant Joan Bosco.

Cuando de suelos calificados de equipamientos se trata, como ocurre en el caso de autos pues el Plan Especial impugnado alcanza a suelos que están calificado con la clave 7.a), el artículo 216.2 de las Normas Urbanísticas del PGM posibilita, con el cumplimiento de unos requisitos, que pueda autorizarse algún tipo de equipamiento susceptible de titularidad privada, por lo que no se presentaba obstáculo en la propuesta contenida en el proyecto presentado por la Asociación aquí recurrente.

Conforme a lo establecido en el artículo 87.1 del TRLU, el plazo para adoptar la aprobación inicial de un plan urbanístico derivado es de tres meses desde la recepción de la documentación completa si no precisa las obras de urbanización básicas y de cuatro meses, si las precisa', y según dispone su artículo 88.2 ' cuando haya transcurrido el plazo establecido para adoptar la resolución relativa a la aprobación inicial o provisional del planeamiento derivado o a la aprobación inicial del proyecto de urbanización en el supuesto a que hace referencia el apartado 1, éstos se entenderán aprobados inicialmente o provisionalmente, según corresponda, por silencio administrativo positivo, siempre y cuando la documentación sea completa al inicio del cómputo del plazo '.

Habida cuenta que ese proyecto de Plan especial presentado por la recurrente tuvo entrada en el Ayuntamiento el 8 de agosto de 2008, en el cómputo de ese plazo de tres meses previsto en el artículo 87 del TRLU para la aprobación inicial se ha de estar a lo establecido en la Disposición adicional séptima del TRLU, en el que se dispone que ' los plazos para la tramitación y la resolución definitiva de las figuras de planeamiento urbanístico y de gestión urbanística establecidos por esta Ley se amplían en un mes, en el supuesto de que coincidan totalmente o parcialmente con el mes de agosto ', pues, contrariamente a lo defendido por la misma, resulta de aplicación no sólo a la resolución que acuerde la aprobación definitiva de la figura de planeamiento urbanístico de que se trate, sino también a otras aprobaciones que deban acordarse en la tramitación del procedimiento, como de forma expresa se recoge en la citada Disposición adicional.

El 4 de diciembre de 2008, fecha en la que se dicta la resolución que aprueba inicialmente el Plan Especial aquí impugnado no había transcurrido el plazo previsto para entender aprobada inicialmente la modificación del 'Pla Especial del Sector Rehabilitació de Sant Genís dels Agudells, Barcelona', por actuación del mecanismo de silencio positivo pues el mismo vencía el 8 de diciembre de 2008, viéndose por ello alcanzado por la suspensión de su tramitación acordada en la resolución de 4 de diciembre de 2008, conforme a lo establecido en el artículo 71.2 del TRLU.

En el supuesto en el que se hubiera podido estimar que la aprobación inicial de la modificación del citado Plan Especial se hubiera obtenido por silencio positivo con anterioridad al 4 de diciembre de 2008, tampoco cabría apreciar incidencia alguna que alcanzara al Plan Especial aquí recurrido, pues el artículo 88.2 del TRLU exige que tras esa aprobación inicial el promotor inste la subrogación del órgano competente para la aprobación definitiva del plan urbanístico derivado de que se trate, sin que en el caso de autos conste que se haya llevado a cabo esa solicitud.

Con anterioridad a esas propuestas de aprobación de un plan urbanístico derivado aquí tratadas, en concreto en los años 2006 y 2007, tanto la Asociación aquí recurrente como el Institut Català de la Salut habían presentado para su aprobación otros proyectos de planes urbanístico con el mismo ámbito del aquí impugnado.

No consta que ninguno de ellos hubiera sido tramitado hasta la obtención de su aprobación definitiva, ni que por los promotores de esos planes se hubiera hecho valer la aprobación inicial obtenida por actuación del mecanismo del silencio positivo e instado la subrogación en su tramitación del órgano competente para su aprobación definitiva, en los términos establecidos en el artículo 88.2 del TRLU, por lo que esa situación no puede alcanzar al Plan Especial impugnado, en los términos interesados por la parte actora, en su solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho. De todas formas, de la información contenida en los documentos aportados por la parte actora con el escrito de demanda se extrae que la documentación aportada con las propuestas presentadas por la recurrente no se estimó completa y la falta de prueba en sentido contrario determina que no quepa apreciar que se haya iniciado el plazo dispuesto en el artículo 87 del TRLU para la obtención de la aprobación inicial por silencio positivo.

Procede, pues, rechazar la arbitrariedad en el actuar administrativo que se denuncia así como la vulneración de los derechos y principios que se citan en la demanda.

CUARTO.- El apartado III.1 de la Memoria versa sobre la delimitación del ámbito de actuación y en el mismo se recoge: 'Delimitació actuació aïllada executable pel sistema d`expropiació. L`Administració expropiant és el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya i la beneficiària de l`expropiació és el Servei Català de la Salut'.

Defiende la parte actora que la propuesta urbanística contemplada en el Pla Especial impugnado comporta una vulneración de las garantías de la expropiación forzosa, reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, pues aún existiendo en términos abstractos o absolutos una utilidad pública o interés general que debe ser satisfecho, no concurre en el caso de autos una causa o ratio expropiandi al poder verse satisfechos y cumplidos dichos intereses con la adopción de otras alternativas menos lesivas para los derechos de los administrados, viéndose vulnerada la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a las garantías que deben ser adoptadas en los procedimiento expropiatorios.

Conforme a lo establecido en el artículo 104.1.a) del TRLU, la expropiación forzosa por razones urbanísticas se puede aplicar, entre otros supuestos, como sistema de actuación para la ejecución del planeamiento urbanístico en el marco de un polígono de actuación urbanística o de un sector de planeamiento urbanístico derivado, de acuerdo con lo que establecen los arts. 146 a 149, sistema de actuación que tiene por objeto la ejecución del planeamiento urbanístico y también, si procede, la edificación (artículo146.2 del TRLU).

El planteamiento de la parte actora en su defensa de la falta de motivación o justificación de la adopción de ese sistema de actuación, en el sentido de que el interés público y social pretendido con la ampliación de las instalaciones de la Ciudad Sanitaria del Hospital del Valle Hebrón dispuesta en el Plan Especial impugnado, se podía obtener con el proyecto socio- asistencial de interés general que en ejercicio de la iniciativa privada en la aprobación de instrumentos de planeamiento, en los términos establecidos en el artículo 76 del TRLU, habían presentado para su tramitación y aprobación los interesados privados que se verían alcanzados por la expropiación forzosa dispuesta en el citado Plan Especial, entre ellos la recurrente, adolece de un defecto que priva su asunción por este Tribunal, como es la falta de prueba de la que poder deducir la veracidad de la consecuencia que se aduce, pues no resulta suficiente para ello con la documentación aportada con el escrito de demanda, pues se requeriría el examen de la alternativa propuesta por la recurrente y su comparación con el Plan Especial recurrido, a realizar por persona con conocimientos científicos y técnicos mediante la práctica de una prueba pericial, que no ha sido ni siquiera propuesta, por lo que no cabe apreciar la vulneración de los derechos que se citan en la demanda ni de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos relativa a las garantías que deben adoptarse en todo procedimiento expropiatorio, dictadas en atención al contenido del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, ni de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, por no disponer de los elementos necesarios para llevar a cabo esa determinación.

QUINTO.- Defiende la parte actora que sería posible tramitar un plan urbanístico único y autónomo de ordenación de la finca de la calle Nazaret 119-129 si el ámbito que se pretende reordenar sólo contara con la ordenación dispuesta por un instrumento de planeamiento general, es decir la dispuesta en el PGM, pero en el caso de autos la finca viene también definida por el Plan Especial del sector Sant Genís, aprobado definitivamente el 18 de julio de 1990, procediendo por ello tramitar una modificación del mismo, como promovió la Asociación recurrente.

Pero, conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1.d) del TRLU, d), se pueden redactar planes especiales urbanísticos para concretar la titularidad y el uso de los equipamientos comunitarios, si no lo hace el planeamiento urbanístico general. En este sentido, el Plan Especial aprobado definitivamente el 18 de julio de 1990 se verá alcanzado por el Plan Especial aprobado con posterioridad en aquellas de sus determinaciones que lo contradigan, pero no cabe apreciar defecto invalidante por la aprobación de un nuevo Plan Especial sobre el mismo ámbito pero que tiene por objeto la concreción de la titularidad y cambio de uso de un equipamiento y su ordenación.

SEXTO.- También refiere la parte actora la falta de competencia de las entidades que han promovido la aprobación del Plan Especial, así como la falta de competencia del Director Gerente del Institut Català de la Salut y del Director y Gerente de Infraestructuras del CatSalut para formular bajo su iniciativa y a título particular la tramitación del Pla Especial, y no haberse acreditado por ambas entidades que la formulación de dicha propuesta haya sido efectuada en base a un acuerdo previo adoptado por los órganos decisorios de esas entidades que les habiliten para hacerlo, así como la falta de acreditación de que la propuesta que formulan responde a la existencia de crédito para llevarla a cabo.

Por providencia de 20 de julio de 2012 se acordó someter a la consideración de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 65.2 de la LJCA , la habilitación legal, reglamentaria o por acto administrativo del Servei Català de la Salut para intervenir como administración actuante o como promotor privado en la tramitación y aprobación de un plan urbanístico derivado como el aquí recurrido.

La parte actora niega que el citado organismo en el caso de autos actúe en virtud de la iniciativa privada prevista en el artículo 76 del TRLU. Tampoco es una entidad urbanística especial, no tiene competencias en materia de urbanismo y no ostenta la condición de administración que tenga a su cargo la ejecución directa de las obras correspondientes a la infraestructura del territorio o a los elementos determinantes del desarrollo urbano, en los términos establecidos en el artículo 76 del TRLU.

El Ayuntamiento de Barcelona defiende que a la luz de lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación sanitaria de Catalunya, y de las funciones que se derivan, el Servei Català de la Salut puede promover la tramitación de un instrumento de planeamiento urbanístico, en la medida que es indispensable para cumplir con sus competencias de planificación y programación sanitaria y de salud pública, y de estímulo y sostenibilidad de la investigación científica en el ámbito de la salud, que lógicamente tiene una de sus concreciones en los centros, instalaciones y equipamientos necesarios, potestades y competencias de una Administración territorial e institucional atribuidas por ley, que determinan su capacidad de obrar. Si los particulares tienen reconocido el derecho de iniciativa con más razón se debe reconocer ese derecho al Servei Català de la Salut en su actuación, no como administración actuante, sino como persona jurídica pública y en cumplimiento de sus funciones.

El Servei Català de la Salut también defiende su habilitación para la promoción del plan urbanístico impugnado, con cita de los artículos 50 y 51 de la Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación sanitaria de Catalunya, e indicación de que si los artículos 76 y 96 del TRLU admiten la iniciativa privada en el planeamiento, con más motivo se ha de admitir que ese Servei pueda formular planes especiales cuando persigue con la propuesta se enmarca dentro del ámbito de la finalidad y objetivos que debe promover. El Servei Català de la Salut tiene representación en la Comissió d`Urbanisme de Catalunya y en las Comissions Territorials.

Si bien conforme a lo establecido en el artículo 76 del TRLU, corresponde formular los planes especiales urbanísticos, los planes de mejora urbana y los planes parciales urbanísticos a los entes locales, a las entidades urbanísticas especiales o a los otros órganos competentes en materia de urbanismo, según corresponda, es de ver que el mismo precepto añade que ello es sin perjuicio de la iniciativa privada, de acuerdo con lo que dispone el art. 96.

Si con esa iniciativa se puede conseguir la satisfacción de intereses privados, no cabe apreciar defecto en la formulación y la promoción por el Servei Català de la Salut, administración institucional, de un plan especial con cuya aprobación poder cumplir con las finalidades al mismo atribuidas y con las funciones que desarrolla, en los términos recogidos en la Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria de Cataluña, artículos 6 y 7 .

Dado que el presente recurso no tiene por objeto la actuación llevada a cabo por el Servie Català de la Salut para la formulación del Plan Especial aquí recurrido, no procede resolver sobre defectos habidos en la tramitación de ese procedimiento.

SÉPTIMO.- Respecto de la Memoria del Plan Especial impugnado, la parte actora hace valer los siguientes defectos apreciados en la misma: no recoger indicación del papel del ICS en la promoción de la operación urbanística sobre la que versa ni de las circunstancias por las que dicha propuesta inicialmente del ICS, después pasa a ser del CatSalut; faltar la referencia de las diversas alternativas que existían; faltar el análisis de la actuación expropiatoria que se pretende llevar a cabo; no explicar cómo se ha tenido en cuenta el entorno y el contexto urbanístico en que queda enmarcada la ordenación urbanística y cómo queda configurada ésta.

Como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, en materia de planeamiento urbanístico la exigencia de motivación no puede traducirse en la exigencia de motivación explícita de cada una de sus concretas determinaciones, sino de aquéllas a las que se refiere el artículo 38 del RPU, entre las cuales se encuentran los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta.

No cabe pues exigir que la Memoria de un Plan Especial como el impugnado, que tiene por objeto el cambio de titularidad y uso de una equipamiento y la ordenación del mismo, contenga indicación sobre el papel en la promoción del ICS y del CatSalut, el desarrollo del sistema de actuación de expropiación que se propone y el estudio del entorno, por lo que no cabe apreciar la concurrencia del defecto que se denuncia, ello sin perjuicio de que en el tratamiento de estas cuestiones desde otra perspectiva técnico jurídica se puedan apreciar algún defecto.

Tampoco cabe apreciar defecto en la normativa, cuyo articulado define la titularidad de la finca, su calificación, el uso de equipamiento público, la edificabilidad neta y las condiciones de edificación. No se está ante un plan especial que tenga encaje en el artículo 67.1.e) del TRLU y no se presenta obstáculo en que la definición de la actuación material que deba realizarse se concrete en un posterior proyecto, ni quepa exigir una Disposición transitoria que regule los usos y la ordenación a la que queda sometida la finca hasta la ejecución del proyecto, ya que en todo caso le será de aplicación el régimen dispuesto en el artículo 102 del TRLU, para las construcciones y usos en situación de fuera de ordenación.

OCTAVO.- El TRLU al regular en su artículo 67 los planes especiales no recoge mención sobre la información ambiental que debe contener esa clase de planes urbanísticos, lo cual no obsta su exigencia.

La singularidad del objetivo de los planes especiales, de regular en profundidad alguno aspecto concreto de los múltiples que componen la ordenación urbanística, desarrollando la ordenación contenida en el planeamiento general, determina que en su elaboración resulte también exigible, como mínimo, el informe ambiental, inexistente en el caso de autos.

En este sentido, el artículo 100.1 del Decreto 305, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo , al regular el objeto y contenido del informe ambiental de los planes urbanísticos derivados, recoge mención expresa de los planes especiales urbanísticos, con la finalidad de analizar los aspectos ambientales que puedan ser relevantes en el establecimiento de la ordenación detallada propia de cada uno de estos instrumentos (...)

DÉCIMO.- Otros de los defectos que se imputa al Plan Especial impugnado es la falta de un estudio económico financiero que cuantifique el coste de la promoción y el precio de los bienes y derechos afectados por dicho instrumento, pues en la evaluación económica no se incluye el pago de las indemnizaciones por extinción del contrato de arrendamiento y del derecho de opción de compra del que es titular la recurrente, ni los medios de que se dispone, contraviniendo lo establecido en el artículo 97.1 del TRLU, así como la falta de concreción del plan de etapas.

Ni el artículo 67.4 del TRLU ni el artículo 94.1 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo, al regular la documentación de los planes especiales recogen indicación expresa sobre ese documento, pero en todo caso, siendo que deben contener la documentación escrita y gráfica adecuada a su naturaleza y finalidad, es de ver la necesidad del mismo.

La sentencia número 2/2009 dictada el 13 de enero de 2009 por la Sección de casación de esta Sala de lo contencioso administrativo , en su fundamento de derecho tercero recoge la siguiente conclusión respecto del estudio económico financiero: 'Podría , pues, concluirse que la sentencia en casación recurrida y las sentencias invocadas como de contraste vienen , en su conjunto, a integrar todo un cuerpo de doctrina de esta Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Cataluña en esta materia. Corpus doctrinal que podría resumirse en una constante de exigibilidad, graduada según el tipo y características del instrumento de planeamiento que se trata, de la existencia del Estudio Económico Financiero como documentación inexcusable del mismo'. En el mismo sentido se expresan las sentencias de la misma Sección número 1/2009, de 13 de enero de 2009 , 13/2008, de 19 de diciembre de 2008 .

Siendo que el fin pretendido con ese documento es la evaluación económica de la actuación que justifique la racional posibilidad de implantar en la práctica las previsiones que se establecen ( STS 13 de octubre de 1999 ), es de ver que el apartado III.2 de la Memoria del Plan Especial impugnado contiene la evaluación económica, compuesta por dos apartados, uno referido al suelo calificado como parque forestal, cuyo valor se fija en 17.596,05 euros, y otro relativo a los suelos calificados como sistema viario y como equipamiento, con un valor de 3.643.008,05 euros.

Respecto del plan de etapas en el Plan Especial impugnado se dispone que 'el termini màxim per a l`execució de l`expropiació és de 3 anys' añadiendo que 'pel que fa a l`execució del pla no s`estableix un termini temporal' y que 'l` actuació es durà a terme d`acord amb les necessitats i disponibilitats de la propietat'.'

De las consideraciones jurídicas precedentes no cabe sino extraer dos conclusiones como mínimo. La primera: la licitud o legitimidad de los objetivos de servicio público perseguidos por las hoy demandadas a través del Plan especial de 2009 tantas veces citado (y por ende, la ausencia de arbitrariedad y de desviación de poder o de ánimo de perjudicar a la hoy actora). Y la segunda: que la pasividad o inactividad de la recurrente fue crucial para que no siguiese adelante la tramitación de los proyectos de Plan especial promovidos por ella entre 2006 y 2008.

Si a lo dicho le añadimos lo manifestado más arriba a propósito de la ausencia de pruebas sobre compromisos en firme de las demandadas para con la recurrente, no podremos llegar a otra conclusión que no sea la de apreciar nítidamente que la causa eficiente de los hipotéticos perjuicios padecidos por APAEF, habría que buscarla en una conducta negligente o precipitada de esta última, susceptible de quebrar cualquier nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos concernidos y el daño que se dice padecido. De lo que deberá seguirse la exclusión de uno de los requisitos más importantes que, para el reconocimiento de la responsabilidad de la Administración, vienen exigiendo los art 106.2 de la Constitución y 139 LPAC .

La demanda, pues, no podrá prosperar; sin que sea preciso, dadas las circunstancias, entrar en mayores consideraciones (léase: valoración del daño y tacha de los peritos aportados por CATSALUT), más allá de recordar que la planificación es una 'función pública' de la máxima relevancia, no susceptible de transacción (en la actualidad: art 3.1 del texto refundido de 2008 de la Ley estatal de Suelo -TRLS-). Función pública que demanda una posición prevalente de la Administración en su condición de garante de los intereses colectivos. Y a tal criterio de actuación se atuvieron las demandadas.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en los puntos 1 y 3 del art 139 de nuestra Ley procesal (LJCA ), la desestimación íntegra de la demanda deberá llevar aparejada la imposición de las costas del proceso a la parte actora; si bien, el concepto de honorarios de letrado quedará limitado a 400 euros en lo que atañe al ABCN y a cada una de las codemandadas..

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo ordinario núm 132/2012, promovido por la ASSOCIACIÓ PRO AVIS EN FAMÍLIA contra el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, habiendo comparecido como codemandados el DEPARTAMENT DE SALUT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT.

Con la imposición de las costas del proceso a la parte actora; si bien, el concepto de honorarios de letrado quedará limitado a 400 euros en lo que atañe al Ayuntamiento de Barcelona y a cada una de las codemandadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que el régimen de recursos a deducir contra nuestro veredicto es el siguiente:

- Recurso de casación ante el Tribunal Supremo -de concurrir los presupuestos que aparecen consignados en el art 86 y concordantes de la LJCA -; recurso, éste, que deberá prepararse ante nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de diez días hábiles a contar desde el siguiente al de la notificación del presente veredicto ( art 89 LJCA ).

- En su caso, recurso de casación ante el Tribunal Supremo para la unificación de doctrina basada en el derecho estatal o europeo, a deducir a través de ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde la notificación de la presente sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art 97 LJCA , y

- De ser el caso, recurso de casación para la unificación de doctrina basada en el derecho autonómico, a interponer ante esta misma Sala dentro del plazo señalado en el párrafo precedente, de conformidad con lo dispuesto en el art 99 LJCA .

Todo ello, en los términos que se desprenden de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 1ª, y de Pleno, de 30 de noviembre de 2007 .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, hallándose la Sala en audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.