Sentencia Administrativo Nº 598/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 522/2014 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a veintidós de junio de dos mil quince.

VISTO EN GRADO DE APELACION por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano.

Dª Desamparados Iruela Jiménez.

SENTENCIA Nº: 598

En el recurso de apelación número 522/2014, interpuesto por D. Javier contra la sentencia nº 182/14, de 8 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cuatro de Alicante en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 126/2014 seguido ante ese Juzgado.

Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO; siendo Magistrada Ponente Dª Desamparados Iruela Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de Alicante se siguió el recurso contencioso-administrativo abreviado número 126/2014, interpuesto por D. Javier frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de 23 de enero de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por ese extranjero contra la resolución del citado Subdelegado del Gobierno de 19 de noviembre de 2013, por la que se impuso a aquél la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó sentencia nº 182/14 en fecha 8 de mayo de 2014 desestimándolo, con expresa imposición de costas procesales al actor.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso por D. Javier , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la sentencia de instancia y anulase la resolución administrativa impugnada y, subsidiariamente, acordase la imposición a aquél de una sanción de expulsión de acuerdo con el principio del proporcionalidad, todo ello con expresa condena en costas a la parte apelada.

TERCERO.-Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a la parte apelada, que formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia de desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada, e imponiendo las costas al apelante.

CUARTO.-Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día dieciséis de junio de dos mil quince.

QUINTO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de 19 de noviembre de 2013 impuso a D. Javier , titular de una autorización de residencia de larga duración, la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , al haber sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Orihuela, en virtud de sentencia nº 269/10 , a una pena de prisión de un año por un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en los arts. 237 , 238.2 y 240 del Código Penal , sin que se hubieran cancelado los antecedentes penales.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo deducido por el mencionado extranjero contra la indicada resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de 19 de noviembre de 2013 y la posterior resolución de 23 de enero de 2014 confirmatoria de la anterior, razonando la Juzgadora de instancia que, al constar acreditado que aquél había sido condenado por sentencia firme a una pena de un año de privación de libertad, quedaba justificada, sin entrar a valorar otras circunstancias, la concurrencia del motivo de expulsión apreciado por la Administración. Aun así, procede la Juzgadora a valorar en la sentencia el arraigo invocado por el recurrente y concluye que ninguno de los documentos aportados por el mismo es justificativo del pretendido arraigo, ni económico ni familiar.

TERCERO.-En esta segunda instancia el apelante solicita la revocación de la sentencia recurrida alegando, en esencia, que la Juzgadora no ha tenido en cuenta que es un residente de larga duración, y no ha valorado además adecuadamente que posee arraigo en territorio español.

Se opone el Abogado del Estado a las alegaciones del apelante y sostiene, en síntesis, que la sentencia apelada es ajustada a derecho.

CUARTO.-Ha de comenzarse señalando que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

Sentado lo anterior, cabe poner de relieve el reciente cambio de criterio de esta Sala -siguiendo el criterio mantenido últimamente por diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo de otros T.S.J.- respecto a pronunciamientos anteriores del Tribunal en relación con la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 en los casos de extranjeros titulares de autorización de residencia de larga duración. En tales casos considera ahora la Sala que la medida de expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que ha de estarse a lo regulado en el apartado 5 de aquel precepto legal en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, interpretado conforme a la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

De conformidad con los arts. 9 y 12 de la citada Directiva 2003/109/CE, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, sin que dicha decisión pueda justificarse por razones de orden económico, debiendo los Estados miembros, antes de adoptarla, tomar en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. El art. 57.5 de la de la L.O. 4/2000 dispone, tras la redacción dada por la referida Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 , o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

En cuanto a qué debe entenderse por amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, el Tribunal de Justicia (CE) tiene declarado que la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto un comportamiento personal que constituya una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad; sin que, por otra parte, sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la L.O. 4/2000 en sentido estricto, porque es obviamente más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa recogida en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. En este sentido ha de tenerse en cuenta que el punto 8 de la exposición de motivos de la Directiva 2003/109/CE del Consejo señala que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave. En los términos expresados ha de interpretarse, en definitiva, el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

QUINTO.-En el caso de autos la sentencia de instancia manifiesta, según ha sido señalado más arriba, que al constar acreditado que el recurrente había sido condenado por sentencia firme a una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito doloso, quedaba justificada, sin entrar a valorar otras circunstancias, la concurrencia del motivo de expulsión apreciado por la Administración. Aun así, procede la Juzgadora a valorar el arraigo invocado por aquél, concluyendo que ninguno de los documentos aportados por el mismo es justificativo del pretendido arraigo.

Ese primer razonamiento de la sentencia de instancia no se ajusta a la fundamentación jurídica transcrita por la Sala en el fundamento jurídico precedente, al no tener en cuenta la Juzgadora que en los casos, como el de autos, de extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración, la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que la Administración, antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, ha de tomar en consideración las circunstancias personales del mismo y valorar si las circunstancias que dieron lugar a la condena penal de aquél ponen de manifiesto un comportamiento personal constitutivo de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Pues bien, entrando la Sala a valorar tales circunstancias considera que, al haber sido condenado el ahora apelante por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Orihuela, en virtud de sentencia nº 269/10 , a una pena de un año de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en los arts. 237 , 238.2 y 240 del Código Penal , no se da una conducta que quepa calificar, a tenor de la doctrina del Tribunal de Justicia (CE) expuesta, de amenaza real y suficientemente grave para el orden público, conclusión que queda corroborada por la circunstancia de que aquel Juzgado de lo Penal acordara, mediante auto de 8 de octubre de 2013, dejar en suspenso por plazo de tres años la ejecución de la referida pena de un año de prisión impuesta al condenado, atendido a que se trataba de un reo primario y que no le constaban antecedentes penales con anterioridad a la firmeza de dicha pena.

De otro lado, en cuanto a las circunstancias personales que concurren en el apelante, entiende la Sala, contrariamente a lo que sostiene el Juzgado, que ha quedado probado, mediante el certificado de empadronamiento que aportó aquél al proceso de instancia, que convive con sus padres en el mismo domicilio, por lo que cabe apreciar la situación de arraigo familiar invocada por el mismo.

Por consiguiente, siendo que los hechos por los que fue penalmente condenado el ahora apelante no constituyen una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y constando, por el contrario, las referidas circunstancias familiares de aquél, estima la Sala que no es procedente, en aplicación de la antecitada doctrina del Tribunal de Justicia (CE), la expulsión del recurrente fundada en la causa prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

Procede, a resultas de todo lo fundamentado, la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y la anulación de las resoluciones administrativas impugnadas en el proceso de instancia.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede hacer imposición de costas causadas en la presente apelación, al haber sido estimado el recurso de apelación.

Por cuanto antecede,

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación 522/2014, interpuesto por D. Javier contra la sentencia nº 182/14, de 8 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cuatro de Alicante en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 126/2014 seguido ante ese Juzgado, que se revoca.

2.- Estimar el mencionado recurso contencioso administrativo-abreviado número 126/2014, deducido por D. Javier frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de 23 de enero de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por ese extranjero contra la resolución del citado Subdelegado del Gobierno de 19 de noviembre de 2013, por la que se impuso a aquél la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

3.- Anular las indicadas resoluciones administrativas, por ser contrarias a derecho.

4.- No efectuar expresa imposición de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.