Sentencia Administrativo Nº 598/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 496/2013 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a treinta de junio de 2015

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. FERNANDO NIETO MARTÍN y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 598/2015

En el recurso de apelación número 496/2013.

Es parte apelante DON Demetrio , representado por el procurador D. Pedro García-Reyes Comino y defendido por la letrada Doña Mª Ángeles Martínez París.

Es parte apeladala ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 535/2012, de 4 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 827/2011.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Demetrio planteó contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno, de 21 de octubre de 2011, que rechaza su solicitud de residencia inicialfundada en la existencia de circunstancias excepcionales de arraigo.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 535/2012, de cuatro de diciembre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo (...) confirmando aquella por ser conforme a derecho'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día treinta de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Demetrio cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 535/2012, de 4 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 827/2011.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física planteó contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 21 de octubre de 2011 que rechaza su solicitud de residencia inicialfundada en la existencia de circunstancias excepcionales de arraigo:

'... De los antecedentes obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social se constata que de las anteriores autorizaciones concedidas al empresario, mantiene de alta a los trabajadores durante periodos inferiores al año, por tanto, resulta evidente que no queda garantizada la prestación laboral por un año del solicitante'.

'... El artículo 45.b) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , exige que para conceder la residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social, se debe contar con un contrato de trabajo cuya duración no sea inferior a un año, y a juicio de este organismo el empresario no llega a formalizar el contrato de trabajo por un año tal y como se ha expuesto en el Hecho último y por consiguiente no puede garantizar la suficiencia económica para la integración del solicitante'(hecho tercero y fundamento de derecho cuarto, resolución de 21/10/2011).

Para la sentencia de 04/12/2012 :

'... Ahora bien debe mantenerse la denegación de la autorización por el segundo motivo constando en el folio 27 los datos de información laboral en el que se hace constar que el último contrato tuvo un alta de 67 días exclusivamente, con lo que no se puede acreditar el hecho objetivo de cumplimiento de mantenimiento de la relación laboral mínimo un año'(fundamento de derecho segundo).

SEGUNDO.- El recurso de apelación considera que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo no efectuó un adecuado análisis de los hechos que aparecen en el proceso 827/2011 en lo que hace a la vigencia (o no, en su caso) de un supuesto que pueda quedar incardinado dentro de la órbita legal del ( a) artículo 53.1.f) del Reglamento de Extranjería de 30 diciembre 2004 :

'f) Cuando el empresario o empleador no garantice al trabajador la actividad continuada durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo'.

Y, con esta perspectiva, mantiene que ( b):

'... El último contrato celebrado por la empresa fue formalizado por un año de duración con Dña Mónica , en virtud de autorización de la Delegación del Gobierno, y finalizó por dimisión de la trabajadora, quien - en fecha 18 de septiembre de 2009 -, comunicó a la empresa su voluntad de causar baja voluntaria'.

'... El hecho de que el contrato celebrado por un año no llegara a su fin por expiración del tiempo pactado no es imputable a la empresa (...) sin que al empresario se le otorgue facultad o derecho alguno para obligar al trabajador a cumplir el contrato laboral formalizado'(página 3ª, escrito de apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 535/2012, de 4 de diciembre .

La decisión del tribunal tiene en cuenta estos datos:

1.- '... quien - en fecha 18 de septiembre de 2009 -, comunicó a la empresa su voluntad de causar baja voluntaria' (página 3ª, escrito de apelación).

Existen dos sentencias del tribunal que constituyen el ineludible punto de partida sobre el que establecer si tiene/no tiene razón la parte apelante cuando mantiene que la solicitud de residencia inicial que el día 2 de junio de 2011 presentó el Sr. Demetrio sí dio un debido cumplimiento a la exigencia legal vigente en el artículo 53.1.f) del Reglamento de Extranjería de 30 diciembre 2004 .

La primera es una STSJCV, 5ª, de 24 de enero de 2013. En ella se incluyen, para lo que interesa en el recurso de apelación 496/2013 , estas declaraciones:

'... El tribunal arriba a una conclusión (tal como hemos adelantado en el encabezamiento de este Fundamento de Derecho) concorde con la que, en el seno del recurso de apelación 382/2011, propone la Administración del Estado sobre la base de estas referencias justificativas:

- La falta de alta, por el mismo empresario con el que se suscribe el contrato laboral que obra a los folios 51 y 52 del expediente administrativo, de un trabajador anterior que obtuvo un permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo engloba un supuesto que, per se (a priori, al menos), supone una transgresión de las exigencias que reclama el artículo 50., apartado b) del reglamento de extranjería: 'b) Que se garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar';

- Y es que si la empresaria Doña Virginia no dio de alta a una anterior trabajador, cabe, de modo racional, exhalar dudas acerca de si en el nuevo contrato que pacta el 20 de noviembre de 2009 con Doña Araceli , va a cumplir/no va a cumplir con el tiempo mínimo de duración del mismo que legitima la concesión, a ésta, de un permiso inicial de residencia y trabajo;

- Estos sustentos fácticos bastan, en entendimiento del tribunal, para cubrir el principio de carga de la prueba al que se hace referencia en el escrito de oposición a la apelación presentado en los autos 382/2011;

- Ello así, debió ser la defensa en juicio de la Sra. Virginia la que aportase y/o solicitase con el intermedio del preciso auxilio judicial, la práctica de los medios de prueba a cuyo través la jurisdicción contencioso-administrativa pueda comprobar la existencia efectiva, real, de circunstancias de las que se derive que esa falta de alta no ha tenido que ver, en medida alguna, con un comportamiento propio de la empresaria ni con la falta de voluntad, de ésta, de mantener el vínculo;

- Ante la falta de tales pruebas, el tribunal asume que la respuesta jurídica más plausible que ha de dotarse a la controversia es la de establecer que la resolución dictada el 1 de octubre de 2010 por la Subdelegación del Gobierno en Valencia asume el molde legal que fija el Derecho'.

La segunda es una STSJCV, 5ª, de 12 de marzo de 2014, dictada en el recurso de apelación 206/2012 :

'... En el escrito de apelación que ha presentado la defensa en juicio de D. Romualdo no se expresa argumento alguno de corte tangible, concreto, que, y anudado a la falta de concurrencia del supuesto objetivo que señala la Delegación del Gobierno en Valencia - '... Según se constata en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social el empresario ha dado de baja antes del año a 2 trabajadores' (hecho segundo, resolución de 11 noviembre 2009) -, permita obtener un resultado jurídico diverso de aquel al que llegó el acuerdo de 11/11/2009: el de denegar una solicitud de residencia inicial por arraigo.

Aquí únicamente se incluyen alegaciones genéricas sobre cuál es el papel que desempeñan las empresas de trabajo temporal, lo que no basta, desde luego, para dar lugar a la revocación de la sentencia 311/2011, de 5 de julio '.

2.- '... El hecho de que el contrato celebrado por un año no llegara a su fin por expiración del tiempo pactado no es imputable a la empresa' (página 3ª, escrito de apelación).

a.- Ahora debemos poner en conjunción el criterio jurídico que sigue la Sala en lo que hace a la interpretación del artículo 53.1.f) del Reglamento de Extranjería de 30 diciembre 2004 con las menciones fácticas que aparecen en el recurso de apelación más las alegaciones de las partes que se han personado en él.

La esencia del criterio jurídico del tribunal se resume en estas afirmaciones:

'... -Ello así, debió ser la defensa en juicio de la Sra. Virginia la que aportase y/o solicitase con el intermedio del preciso auxilio judicial, la práctica de los medios de prueba a cuyo través la jurisdicción contencioso-administrativa pueda comprobar la existencia efectiva, real, de circunstancias de las que se derive que esa falta de alta no ha tenido que ver, en medida alguna, con un comportamiento propio de la empresaria ni con la falta de voluntad, de ésta, de mantener el vínculo;

- Ante la falta de tales pruebas, el tribunal asume que la respuesta jurídica más plausible que ha de dotarse a la controversia es la de establecer que la resolución dictada el 1 de octubre de 2010 por la Subdelegación del Gobierno en Valencia asume el molde legal que fija el Derecho'.

'... En el escrito de apelación que ha presentado la defensa en juicio de D. Romualdo no se expresa argumento alguno de corte tangible, concreto, que, y anudado a la falta de concurrencia del supuesto objetivo que señala la Delegación del Gobierno en Valencia - '... Según se constata en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social el empresario ha dado de baja antes del año a 2 trabajadores' (hecho segundo, resolución de 11 noviembre 2009) -, permita obtener un resultado jurídico diverso de aquel al que llegó el acuerdo de 11/11/2009: el de denegar una solicitud de residencia inicial por arraigo.

Aquí únicamente se incluyen alegaciones genéricas sobre cuál es el papel que desempeñan las empresas de trabajo temporal, lo que no basta, desde luego, para dar lugar a la revocación de la sentencia 311/2011, de 5 de julio '.

b.- En el rollo de apelación 496/2013, la defensa en juicio del Sr. Demetrio se ha limitado a colocarse en un plano genérico, abstracto,el de que el empresario no puede imponer al trabajador la continuidad de la actividad laboral durante el espacio temporal pactado en el vínculo jurídico (aquí, el de un año de actividad), y que la causa que produjo la finalización anticipada del pacto por la misma empresa que había suscrito el contrato de trabajo que el apelante acompañó a su solicitud de residencia inicial y trabajo, fue el cese voluntario.

Para la Sala, a estas referencias formales han de adicionarse otras que exhiban la medida en que la baja se adscribe o relaciona con la existencia de unas causas certeras que impidieron la continuación de un contrato de trabajo que, en principio, debía alargarse al menos durante un año y que, sin embargo, quedó reducido a un poco más de dos meses (sesenta y siete días).

Sin esa prueba, la existencia de la baja anticipada es ya suficiente - como ha reconocido el tribunal - para situar el supuesto litigioso dentro del espacio de alcance al que llega el artículo 53.1.f) del Reglamento de Extranjería de 30 diciembre 2004 :

'f) Cuando el empresario o empleados no garantice al trabajador la actividad continuada durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo',

lo que abona la confirmación de la sentencia 535/2012, de 4 de diciembre .

Y es que en el proceso 827/2011, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia, todo lo que existe es una:

'Comunicación de cese voluntario. Empresa: María Ángeles Martínez París. Trabajadora: Mónica . En Valencia, a 18 de septiembre de 2009. Por medio de la presente le comunico mi deseo de darme de baja en su empresa, con fecha 18-09-09, por motivos personales'.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 €, correspondiendo de este importe 375 € por honorarios de letrado y 133,75 € en concepto de derechos de procurador.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Demetrio contra la sentencia 535/2012, de 4 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 827/2011.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física planteó contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 21 de octubre de 2011 que rechaza su solicitud de residencia inicialfundada en la existencia de circunstancias excepcionales de arraigo.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.