Sentencia Administrativo Nº 599/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 476/2013 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a diecinueve de junio de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. FERNANDO NIETO MARTÍN y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 599/2015

En el recurso de apelación número 476/2013.

Es parte apelante el AYUNTAMIENTO DE L'ELIANA, representado por la procuradora Dª Mª Rosa Rodríguez de Sanabria Gil y defendido por la letrada Dª Mar Pérez de los Cobos Barreno.

Es parte apelada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.,representado por el procurador D. Jesús Quereda Palop y defendido por la letrada Dª Concha Serna Sánchez de Mora.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 192/2013, de 29 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 252/2011.

La decisión judicial a quoestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación económica individualizada que Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., planteó contra:

-la desestimación presunta de un importante número de solicitudes de revisión de precios del contrato de concesión del servicio de limpieza viaria municipal (que van entre los días 12 de junio de 2007 y 1 de marzo de 2011);

-un acuerdo de la junta de gobierno local de 20 de abril de 2011.

El recurso contencioso-administrativo se amplióa otras dos resoluciones del Ayuntamiento de L'Eliana (lo que se admite por resolución de 27/12/2011, del Juzgado)de 18 de julio de 2011, Junta de Gobierno, y 25 julio 2011, Pleno:

'... reconociendo el derecho de la demandante a que se le abone las cantidades de 236.441,91 euros por revisión de precios del contrato principal , 17.876,47 euros por limpieza de solares, 59.580,86 euros de desbroce de solares y 4.175,56 euros por la maquinaria Porter, más los intereses de demora cuantificados hasta 30 de noviembre 2011 en 24.882,36 euros en el contrato principal, 1.668,46 euros en el servicio de limpieza de solares, 5.883,64 euros en el desbroce y 587,80 euros en el vehículo, más el cobro de los intereses de demora que devenguen las cantidades reclamadas' (parte dispositiva, sentencia de 29/04/2013 ).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 192/2013, de veintinueve de abril, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Estimar (...) reconociendo el derecho de la demandante a que se le abone las cantidades de 236.441,91 euros por revisión de precios del contrato principal, 17.876,47 euros por limpieza de solares, 59.580,86 euros de desbroce de solares y 4175,56 euros por la maquinaria Porter, más los intereses de demora cuantificados hasta 30 de noviembre de 2011 en 24.882,36 euros en el contrato principal (...) más el cobro de los intereses de demora que devenguen las cantidades no reclamadas. Todo ello sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciséis de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de L'Eliana cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 192/2013, de 29 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 252/2011.

La decisión judicial a quoestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación económica individualizada que Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., planteó contra:

-la desestimación presunta de un importante número de solicitudes de revisión de precios del contrato de concesión del servicio de limpieza viaria municipal (que van entre los días 12 de junio de 2007 y 1 de marzo de 2011);

-un acuerdo de la junta de gobierno local de 20 de abril de 2011.

El recurso contencioso-administrativo se amplióa otras dos resoluciones del Ayuntamiento de L'Eliana (lo que se admite por resolución de 27/12/2011, del Juzgado)de 18 de julio de 2011, Junta de Gobierno, y 25 julio 2011, Pleno:

'... reconociendo el derecho de la demandante a que se le abone las cantidades de 236.441,91 euros por revisión de precios del contrato principal,17.876,47 euros por limpieza de solares, 59.580,86 euros de desbroce de solares y 4.175,56 euros por la maquinaria Porter, más los intereses de demora cuantificados hasta 30 de noviembre 2011 en 24.882,36 euros en el contrato principal, 1.668,46 euros en el servicio de limpieza de solares, 5.883,64 euros en el desbroce y 587,80 euros en el vehículo, más el cobro de los intereses de demora que devenguen las cantidades reclamadas'(parte dispositiva, sentencia de 29/04/2013 ).

Este resultado se funda en los siguientes argumentos:

'... En primer término, la Administración en su acuerdo de 18 de julio de 2011 acepta la deuda de 189.243,62 euros, más 46.957,71 euros, y se opone a la procedencia de la revisión alegando que no procede respecto de las partidas de desbroce, limpieza de solares y vehículos al no encontrarse incluidas en el contrato'.

'... Consta en los documentos 1 a 8 que a instancias del Ayuntamiento se presentó presupuesto para las partidas de desbroce, limpieza y uso del Porter, presupuesto fijado con los precios del contrato de 2001, labores que se desarrollaron y facturaron desde julio 2005'.

'No hay ninguna razón para que la empresa recurrente, que llevó a cabo los trabajos del contrato de prestación de servicios, haya de soportar en su patrimonio la falta de cualquier formalidad en la contratación administrativa, porque no le es imputable a la empresa sino a la Administración'.

'... Concurren así en el presente caso, como decimos, los requisitos que la jurisprudencia exige para aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto'.

'... La recurrente aporta como prueba informe técnico pericial que avala la cuantificación efectuada por el demandante que se ajusta a la fórmula polinómica recogida en el Pliego fijando los siguientes índices'(fundamento de derecho tercero, sentencia 192/2013 ).

SEGUNDO.- La parte apelante sostiene que no se conforma al molde legal aplicable la condena a pagarun importe económico de (a) 236.441,91 € cuando:

-la existencia de un crédito, por dicha suma, a favor de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., había sido reconocida ya en la sede administrativa por parte de la junta de gobierno local en la resolución de 20/04/2011;

-la deuda fue satisfecha durante el transcurso del litigio al través del mecanismo de financiación de las entidades locales (para el pago a sus proveedores) previsto en el Real Decreto-Ley 7/2012, de 9 de marzo.

En cuanto a lo primero, se remite al texto vigente en el acto administrativo, que reproduce en las páginas 1ª y 2ª de su escrito de recurso:

'... dar cuenta del presente acuerdo a la Intervención Municipal para que previa fiscalización del gasto, se proceda a realizar los trámites oportunos y preceptivos para llevar a cabo el reconocimiento de la obligación y proceder en su caso a la aprobación del expediente de revisión de precios del contrato de limpieza vial para el pago del importe procedente en la liquidación del contrato'.

Respecto a lo segundo, observa que:

'... Fomento Construcciones y Contratas, se acogió a esta forma de pago garantizada (...) sin que por la actora se procediera a su comunicación al Juzgado, logrando con esta omisión esencial (...) cobrar por partida doble la revisión de precios que reclamaba, sino que además, se reconoce el derecho al cobro de los intereses de demora a los que renunció desde el momento en el que firmó su aceptación al plan de pago del RD 4/2012'(página 2ª).

El enriquecimiento injustodel Ayuntamiento de L'Eliana - de asumirse la tesis jurídica a la que llega el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia - en el seno de la revisión de precios de los otros conceptos que dieron lugar a la reclamación presentada por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.: limpieza y desbroce de solares; maquinaria porter, ha de ( b) moderarsepor la Sala a la vista de que esta entidad mercantil:

'... ha actuado por propia iniciativa o propio interés, presentando un presupuesto similar al de otro contrato, no solicitando una modificación del contrato principal para incluir estos otros servicios (...) Pero así con estas actuaciones eludía las exigencias formales y procedimentales establecidas para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen la contratación administrativa'.

'... Atendiendo a todo lo puesto de manifiesto, cabe concluir, que o bien nos encontramos ante contratos menores facturados mes a mes por los que no cabe revisión de precios alguna; o bien nos encontramos ante un enriquecimiento injusto, pero si es así la mercantil recurrente sería, cuanto menos, corresponsable de la nulidad e incorrección de la actuación, al no proceder con total buena fe'(página 12ª, apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 192/2013, de 29 de abril .

La decisión del tribunal tiene en cuenta que:

1.- '... la revisión ya ha sido efectivamente abonada durante el transcurso del procedimiento en la primera instancia renunciando la actora a los intereses de demora'(suplico, escrito de apelación).

a.- De conformidad con los datos de hecho que hemos expuesto en los dos primeros fundamentos de derecho que contiene esta sentencia, falta cualquier tipo de discusión - entre las partes litigantes - en lo que hace a la existencia de una obligación del Ayuntamiento de L'Eliana de pagar a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., un importe de 236.441,91 € por revisión de preciosdel contrato de concesión administrativa del servicio público de limpieza vial que habían firmado el 10 de diciembre de 2001.

El debate se adscribe al resto de cuantías que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia reconoce en la parte dispositiva de la sentencia 192/2013 :

'17.876,47 euros por limpieza de solares, 59.580,86 euros de desbroce de solares y 4.175,56 euros por la maquinaria Porter'.

Pero, de todas formas, la defensa en juicio del Ayuntamiento de L'Eliana estima que la decisión judicial de primera instancia es incorrecta, no se adecua al molde legal fijado por el Derecho al haber condenado al pago de esos 236.441,91 € cuando esta suma había sido ya entregada, durante el transcurso del proceso 252/2011, al través del procedimiento de pago de las deudas que las Administraciones mantienen con sus proveedores previsto en el Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo.

Al no haberse puesto en conocimiento del Juzgado la entrega económica (por parte de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.), la parte actora ha logrado el derecho a un nuevo abono:

'... es evidente que lo que persigue la demandante con absoluta mala fe y temeridad es un claro beneficio a su favor, consiguiendo un evidente aumento en su patrimonio creando un patente perjuicio a mi mandante no existiendo causa alguna que justifique su actuación.

Es decir, que lo que pretende es enriquecerse injustamente'(página 5ª, escrito de apelación).

b.- El escrito de oposición a la apelación detalla que:

'... como quiera que el mecanismo de pago a proveedores se tramitó una vez iniciado el recurso contencioso y mientras éste se deducía, una vez conocida la sentencia esta compañía anuló las facturas emitidas en concepto de revisión de precios del contrato principal (números SM1650/1001508 y SM1650/1001509)'.

'... y en su consecuencia cualquier pretensión de cobro por duplicado sería nula de pleno derecho.

Se acompaña copia de las facturas de anulación así como la nueva factura emitida de conformidad a la sentencia, como documentos adjuntos número 1, 2 y 3'(escrito de oposición a la apelación, páginas 4ª y 5ª).

c.- Es certero que este argumento de impugnación que el Ayuntamiento de L'Eliana vierte frente a la sentencia de 29/04/2013 carece de mayor sustento jurídico en las figuras que prohíben el venire contra factum propiumasí como la que impide el enriquecimiento injusto.

El hecho de que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia haya reconocido el derecho al cobro de una suma que ya fue satisfecha a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., durante la pendencia de la litis, no supone contravención legal alguna de esta resolución judicial cuando ninguna de las partes puso en conocimiento del Juzgado la existencia del pago. Por esa razón, la sentencia 192/2013 asumió - ante las alegaciones de las partes y teniendo en cuenta las menciones de hecho y jurídicas expresadas por sus representaciones procesales en los escritos de demanda y contestación - que la Corporación Local demandada debía entregar a la mercantil que solicitaba la tutela judicial 236.441,91 € 'por revisión de precios del contrato principal', parte dispositiva, sentencia 192/2013 .

Como anota la parte apelada, enriquecimiento injusto es imposible que exista. Una vez pagada la deuda con el intermedio del mecanismo previsto en el Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, es imposible y no hay vía legal alguna para lograr el doble pago por más que se cuente con una resolución judicial que, al desconocer la existencia del abono pendiente el proceso, efectúa un reconocimiento como el que incluye la decisión judicial a quo.

La vulneración de los propios actos tampoco tiene mayor ámbito de aplicación en el rollo 476/2013.

En realidad, lo que ha existido aquí es una incorrecta conducta procesaldesplegada por parte de la representación de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., durante la vigencia del proceso de declaración de los autos 252/2011, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia. Y es que habiéndose producido un supuesto de satisfacción extraprocesal parcialde las pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que articulaba en esa litis ( cf.,a este respecto, artículo 76.1 Ley Jurisdiccional ), nada dijo y/o comunicó al Juzgado, cuando la existencia de un importante pago de la deuda reclamada (es, con diferencia, el mayor importe de los pedidos en el suplico del escrito de demanda) afectaba a sus pretensiones declarativas y de condena.

Sobre la representación procesal de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. recaía, desde luego, una carga procesalde poner en conocimiento del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia la existencia del pago parcial de gran parte de la deuda reclamada, evitando que la decisión judicial que concluyó el proceso de declaración reconociese el derecho al abono de un importe económico ya pagado.

d.- Como el escrito de oposición a la apelación omite cualquier explicación acerca de las circunstancias que, en su caso, justificasen la falta de comunicación al Juzgado (entre las que descolla la inmediatez entre el reconocimiento del abono y la emisión de la sentencia judicial), la Sala valora esta circunstancia a la hora de hacer uso del criterio legal vigente en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional que permite, en la segunda instancia, excluir la imposición de costas a la parte que vea desestimadas sus pretensiones cuando:

'... aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

2.- '... sin las correspondientes exigencias formales y procedimentales establecidas' (página 10ª, escrito de apelación).

a.- '... 17.876,47 euros por limpieza de solares (...) y 4.175,56 euros por la maquinaria Porter' (parte dispositiva, sentencia 192/2013 ).

El valor económico de parte de las pretensionesque el solicitante de la tutela judicial exhibió en el proceso judicial no permite el acceso a la segunda instancia, dado el criterio jurisprudencial aplicable sobre el cómputo autónomo, para el acceso a la segunda instancia (o al recurso de casación), de cada una de las facturas que sean reclamadas a un Ente de Derecho público.

Éste tiene su expresión, entre otras, en una STS, 3ª, Sección 7ª, de 7 de abril de 2014, recurso de casación 4499/2012 y en un ATS, 3ª, Sección 1ª, de 14 de mayo de 2015, recurso de casación 1258/2014 .

En ella se incluyen, para lo que interesa en el recurso de apelación 476/2013, las siguientes declaraciones:

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 abril 2014 :

'PRIMERO.-Como viene sosteniendo esta Sala reiteradamente para determinar lacuantía a efectos de la admisión del recurso de casación, esto es que se alcance la de 600.00 euros, según dispone el articulo 86.2.b) de la Ley jurisdiccional es preciso atender al valor de cada certificación, y en este caso de los intereses de las mismas. La sentencia recurrida condena al pago, entre otros, de la suma de 837.196,62 euros en concepto de intereses generados por la demora en el pago de la Revisión de Precios calculados desde los 60 días de la fecha de emisión de cada una de las certificaciones en que debieron incluirse (certificación del mes de marzo de 2006) hasta los 60 días de la fecha e emisión de la certificación de Revisión de Precios numero 26 de febrero de 2010, junto con los intereses legales correspondientes. En consecuencia a efectos de la admisión del recurso de casación ha de estarse al importe de los intereses correspondientes a cada una de las certificaciones, sin que resulte acreditado que lacuantía de dichos intereses moratorios derivados de unas certificaciones en que no se incluyó la revisión de precios, alcance lacuantía mínima de 600.000 euros, como resulta del documento número 5 del expediente administrativo, en el que consta la reclamación administrativa de fecha 15 de diciembre de 2010, cuadro 4 del Documento número 16.

Como sostiene el Auto de la sección primera de esta Sala Tercera de fecha 30 de abril de 2009 :' En el presente caso, la Sala de instancia fijó lacuantía en 785.474,50 euros, pero tal cifra es el resultado de la suma de los intereses generados a lo largo de distintos periodos por lascertificaciones de obra números 24 a 60, correspondientes a los meses de julio de 1999 a julio de 2002, según el cálculo efectuado por la propia parte actora.

A este respecto, como ha declarado esta Sala con anterioridad (Auto de 22 de noviembre de 2007, recaído en el recurso de casación número 4.447/2006 ), a los efectos que aquí importan - artículo 41.3 de la Ley de la Jurisdicción -, tales intereses deben ser tomados en consideración individualmente, es decir, referidos a cada una de las revisiones de precios de cada certificación de obra y liquidación, no por su importe total, de tal modo que, atendiendo al referido cálculo, ninguna partida supera el umbral casacional.

Por consiguiente, procede declarar la inadmisión del recurso de casación de conformidad con el artículo 93.2.a) de la Ley de la Jurisdicción '.

Por todo ello procede la inadmisibilidad del presente recurso, que dado el tramite legal en que nos encontramos se debe transformar en desestimación'.

Auto del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2015 .

'...SEGUNDO .-El artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuyacuantía no exceda de 600.000 euros, según la modificación realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de agilización procesal y disposición transitoria única de dicha Ley 37/2011 (a salvo el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no hace al caso), siendo irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, como ya se ha dicho reiteradamente, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o su ofrecimiento al tiempo de notificarse la resolución recurrida, siempre que lacuantía litigiosa efectivamente no supere el límite legalmente establecido.

También hay que tener en cuenta que, conforme al artículo 41.3 de la Ley, en los casos de acumulación o de ampliación de pretensiones -es indiferente que aquélla tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional- aunque lacuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla, no comunica a las decuantía inferior la posibilidad de casación.

Más específicamente, por lo que respecta a los recursos atinentes a la materia de la contratación pública, la jurisprudencia consolidada ha señalado con reiteración que cuando se reclaman intereses por distintascertificaciones de obra , lacuantía que ha de tenerse en cuenta a efectos del recurso de casación es la referida a cada una de lascertificaciones de obra individualmente consideradas, con el añadido de que los argumentos sobre los que haya discurrido el proceso contencioso administrativo -cuestión de fondo que no puede examinarse en este trámite- no pueden servir de excusa para desconocer la aplicación de las normas de derecho necesario que disciplinan la fijación de lacuantía litigiosa (así, v.gr., Auto de 9 de mayo de 2013, recurso de casación nº 4465/2012, con cita de resoluciones anteriores en el mismo sentido).

En fin, cuando la sentencia de instancia ha sido parcialmente estimatoria del recurso contencioso-administrativo, lacuantía del recurso de casación viene dada por la diferencia entre lo solicitado en la instancia y lo reconocido en sentencia.

TERCERO.-En este caso, es la propia parte recurrente, en el trámite de audiencia conferido, la que asume que según sus propios parámetros y criterios de cálculo, de todas las certificaciones a las que extiende su pretensión, sólo superan el tan citado umbral de 600.000 euros las peticiones de abono de interés de demora referidas a las revisiones de precios de las certificaciones 34, 35, 36, 40, 53, 58 y la revisión de previos de la certificación final; no así las demás. Por consiguiente, aun asumiendo la perspectiva impugnatoria en que se ha situado esta parte, sólo procedería la admisión del presente recurso de casación en cuanto concerniese a estas concretas certificaciones.

Sin embargo, ni siquiera respecto de estas concretas certificaciones es admisible el recurso, ya que la parte recurrente, para cuantificar su pretensión de abono de intereses respecto de esas certificaciones, recoge el cálculo que efectuó ante el Tribunal de instancia, y así, apunta unas cifras que son resultado de la íntegra aplicación de los tipos de interés derivados de la toma en consideración de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; pero este cálculo, tal como se ha realizado, no es útil a los efectos pretendidos, porque la Sala de instancia no desestimó el recurso contencioso-administrativo sino que lo estimó en parte, reconociendo el derecho de la parte actora al cobro de los intereses reclamados, calculados conforme al interés legal del dinero incrementado en 1'5 puntos. El dato es relevante porque incide directamente sobre lacuantía del litigio a efectos casacionales, ya que como antes explicamos, estacuantía no viene dada por lo que la actora reclamó ante el Tribunal a quo , sino por la diferencia entre esa cantidad que se reclamó en la instancia y lo que el Tribunal concedió en su sentencia al estimar en parte el recurso. Así, por ejemplo, la parte recurrente, en su escrito de alegaciones, determina unas cantidades que son resultado de la aplicación de unos tipos de interés para los años 2009 al 2012 que oscilan entre los 9'5 y los 8 puntos, pero en el mismo periodo de tiempo el tipo de interés legal del dinero oscilaba entre los 5'50 y los 4 puntos, que además habrían de incrementarse conforme a lo declarado en sentencia en 1'5 puntos más. Quiere decirse con esto que las cifras totales de intereses reclamados que apunta la parte recurrente respecto de esas concretas certificaciones tienen que reducirse hasta la diferencia entre lo reclamado y lo concedido en sentencia, y la suma resultante, notoriamente, no supera en ninguna de las certificaciones invididualmente consideradas -como corresponde- el umbral casacional de 600.000 euros'.

Es claro que el tribunal debe establecer, entonces, la indebida admisión - en parte - del recurso que el Ayuntamiento de L'Eliana ha interpuesto contra la sentencia 192/2013, de 29 de abril , porque la cuantía a la que llega la controversia que dio lugar a la apelación 476/2013 no supera el importe mínimo de 30.000 € fijado por la Ley Jurisdiccional en estos dos ámbitos:

'... 17.876,47 euros por limpieza de solares (...) y 4.175,56 euros por la maquinaria Porter'(parte dispositiva, sentencia 192/2013 ).

b.- '... 59.580,86 euros de desbroce de solares' (parte dispositiva, sentencia 192/2013 ).

La parte apelante no discute, en la segunda instancia, la corrección de esta afirmación incluida en el fundamento de derecho tercero de la decisión judicial a quo:

'... Consta en los documentos 1 a 8 que a instancias del Ayuntamiento se presentó presupuesto para las partidas de desbroce, limpieza y uso del Porter, presupuesto fijado con los precios del contrato de 2001, labores que se desarrollaron y facturaron desde julio 2005'.

La discusión que aquí alza se anuda a otra cuestión. Ésta es la de si el contratista de la Administración tiene derecho a lograr la aplicación de la figura jurídica de la revisión de precios en lo relativo a unos servicios que quedan situados (para la parte apelante) extramuros, fuera del espacio de alcance propio del vínculo contractual vigente entre las partes.

Esta circunstancia, unida a:

-la falta de seguimiento de la actividad formal reclamada por el Derecho - la de modificación del contrato de concesión administrativa - con el fin de incluir dentro del contrato servicios que, en principio, eran ajenos al mismo;

-los rasgos de formación técnica y volumen económico de ese contratista (Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.),

hace que la conclusión más plausible en Derecho sea la de excluirla cláusula de revisión de precios aplicable a la factura que, por el concepto de desbroce de solares, presentó la parte actora.

La exclusión parte, ello así, de que:

-los servicios se prestaron fuera del contrato;

-el pago de los mismos únicamente puede ser asumido al través de la figura jurídica que excluye la obtención de un enriquecimiento injusto del Ayuntamiento de L'Eliana; o, en su caso, a la figura jurídica de los contratos menores:

'... la determinación del importe concreto debería englobar, como máximo, el pago del real y efectivo enriquecimiento, y no aquellos conceptos que puedan corresponder a garantías típicas de los contratos formales (...) tales como revisión de precios, gastos generales, beneficio industrial, intereses, etc'(páginas 12ª y 13ª, escrito de apelación).

Estas alegaciones guardan congruencia con la motivación que expresan los actos administrativos recurridos en el proceso 252/2011:

'... Considerando el informe del Oficial Mayor, de fecha 8 de julio de 2011, en el que manifiesta: 'Resultando evidente, en relación con las prestaciones tratadas, que no se ha llevado a cabo ninguna modificación del contrato de servicio de limpieza de vial para incluir éstas en el mismo; es decir, nos encontramos ante prestaciones no incluidas en el contrato de gestión de servicios de limpieza viaria municipal de L'Eliana y respecto de las que no se ha tramitado modificación del citado contrato par su inclusión en el mismo (...) no cabe revisión de precios, si son consideradas como una contratación menor'(acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18 de julio de 2011, fundamentos de derecho).

'... Tercero: Desestimar y, en consecuencia, rechazar las facturas (...) en concepto de revisión de precios del servicio de brigada de desbroce y revisión de precios del servicio de limpieza de solares, por resultar improcedentes, de conformidad con el Informe del Oficial Mayor, de fecha 8 de julio de 2011, aceptado e incorporado al presente, al referirse a prestaciones contractuales no sujetas a procedimiento y sin pliegos de cláusulas administrativas particulares respecto de las que no cabe revisión de precios'(parte dispositiva, resolución de 18/07/2011).

c.- La visión que de este punto litigioso ofrece Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., es muy diversa.

Para esta empresa, el servicio de desbroce de solares se sitúa dentro del objetoal que llegaba el contrato pactado entre los litigantes en el año 2001. Y, con esta perspectiva, se remite a las declaraciones vigentes en el fundamento de derecho tercero de la sentencia 192/2013 :

'... El objeto del contrato aparece definido en el punto 1.1 (...) El Pliego recoge como servicios extraordinarios: 'tendrán la consideración de tales los relacionados con el objeto de la adjudicación que fueran requeridos por el Ayuntamiento y que no estén incluidos en los artículos anteriores. Su ejecución será obligatoria para el contratista'.

Para el caso de que se considere la existencia de un incumplimiento legal - consistente en no modificar el contrato de gestión indirecta del servicio de limpieza viaria, para incluir dentro de él el servicio de desbroce de solares - el responsable del incumplimiento es el Ayuntamiento de L'Eliana, quien evitó desplegar el comportamiento que le reclamaba el ordenamiento jurídico aplicable: el de proceder a una modificación del contrato para recoger, dentro de él, ese servicio.

En síntesis de sus alegaciones:

'... Es decir, propone que ignoremos el contrato existente, que ignoremos que aquel contrato disponía la posibilidad de ampliaciones del contrato obligatorias para el contratista, que ignoremos que las ampliaciones efectivamente se produjeron y ejecutaron'(página 9ª, escrito de oposición a la apelación).

d.- Para la Sala, carece también de razón el Ayuntamiento de L'Eliana en lo que hace a esta segunda cuestión litigiosa.

Y es que:

-la defensa en juicio de esta parte procesal ha sido incapaz de exhibir, en la segunda instancia, que las dos justificaciones básicas sobre las que se asienta la sentencia 192/2013 no se acomodan al ordenamiento legal aplicable;

-la primera es la de que dentro del 'objeto' propio del contrato de concesión del servicio público de limpieza viaria (o con una gran vinculacióncon él) cabe situar aquellas prestaciones incluidas dentro de la factura que por 'desbroce de solares' presentó Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.:

'... la actuación de un particular contratista, realizada con la aprobación de la Administración contratante y por razón de necesidades de interés general vinculadas a las del contrato inicial', fundamento de derecho tercero, decisión judicial a quo;

-la segunda es la de que la responsabilidad legal para introducir en el contrato las variaciones pertinentes a los efectos de dar cobijo, dentro de él, a la prestación realizada, a solicitud del Ente público contratante, por el empresario que gestiona un servicio público, recae exclusivamente sobre dicho Ente de Derecho público:

'... haya de soportar en su patrimonio la falta de cualquier formalidad en la contratación administrativa, porque no le es imputable a la empresa sino a la Administración que como entidad pública es la encargada de velar en primer lugar y antes que nadie, para que se cumplan todas las exigencias legales (...) y que no puede excusarse en tan inicuo motivo, imputable fundamentalmente a ella misma, para enriquecerse a costa del patrimonio particular de la actora',fundamento de derecho tercero, sentencia de 29 abril 2013 ;

-en cuanto a la primera, el escrito de apelación ni siquiera formaliza una crítica in situ, singularizada, de la misma. Aquí se limita, sin más (sin ofrecer los argumentos que lo determinen), a 'suponer' que la actividad de desbroce de solares está más allá del espacio propio del contrato de concesión administrativa, a pesar de que la decisión judicial a quosostiene que esta actividad sí quedaría enmarcada dentro de las lindes del contrato, dentro del apartado de 'servicios extraordinarios' a que hace referencia el pliego de cláusulas administrativas particulares;

-el razonamiento judicial cuenta con un suficiente apoyo en ese apartado, ante la intrínseca relaciónque media entre el objeto (genérico) del vínculo pactado entre los litigantes y aquél que ha dado lugar a la pretensión del contratista de obtener una cuantía económica de 59.580,86 € en concepto de revisión de precios;

-para desvirtuarlo, era ineludible que el Ayuntamiento de L'Eliana hubiese desplegado, en el seno del rollo de apelación 476/2013, una singular actividad de análisis de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, mostrando - con su intermedio - a este tribunal el cómo y el por qué el desbroce de solares no es uno de los servicios extraordinarios ya previstos en el contrato y que, por ello, reclamaba la modificación contractual para quedar incluido en él;

-en cuanto al segundo argumento, la sentencia 192/2013 también se acomoda al ordenamiento legal y doctrina jurisprudencial aplicable: la responsabilidad de proceder a una variación contractual recae sobre el Ente público contratante, que es quien debe, de forma indispensable, seguir y atenerse a las reglas de comportamiento que reclama el Derecho aplicable en sede de la contratación de los Entes de Derecho público;

-al no haber cumplido esas reglas (para el caso de que fuese exigible la modificación, extremo cuya prueba se ha omitido en esta controversia, según se ha comprobado supra), nunca puede extraer consecuencias beneficiosas derivadas de su transgresión contractual como serían las (pretendidas) de excluir la aplicación de las previsiones normativas estándar vigentes en sede contractual en lo que relativo a beneficio empresarial, revisión de precios, ...;

-en todo caso, el escrito de apelación no contiene mención jurisprudencial alguna de la que se pueda concluir que ese incumplimiento contractual por parte del Ayuntamiento de L'Eliana, incumplimiento que parte bien de haber dado el carácter de contratos menores a los que no lo son o bien el de excluir la modificación del contrato a pesar de tener la obligación legal de hacerlo, hace que el contratista de la Administración pierda el derecho a la revisión de precios a la que, en principio, tendría derecho.

Ese derecho parte de que la actividad que constituye la base de esa reclamación queda nítidamente situada intramuros del espacio de alcance del contrato que en el año 2001 pactaron este Ayuntamiento y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.;

-los argumentos de que hace uso el escrito de apelación en lo relativo a la formación técnica de esta empresa; la inexistencia de un supuesto de buena fe de la misma; el hecho de que esta entidad, según se alega en la página 10ª del escrito de apelación, '... ha actuado por su propio interés y beneficio', carecen de virtualidad alguna a los efectos de alcanzar un resultado jurídico diverso al que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia propuso como el más plausible en Derecho;

-además, hay que tener en cuenta que la mayor parte de la argumentación vertida en el escrito de apelación tiene un cariz simplemente formal, sin que en ningún caso se demuestre: - el por qué el origen de la inclusión de la actividad de desbroce de solares no es coincidente con lo señalado por el órgano judicial de 1ª instancia: '... con la aprobación de la Administración contratante y por razón de necesidades de interés general vinculadas a las del contrato inicial',fundamento de derecho tercero, sentencia de 29/04/2013 ; - en qué medida el contratista se benefició de la misma más allá de lo que es su papel ordinario en el vínculo, ... . Así, por ejemplo, indica, sin más, que:

'... nos encontraríamos ante un fácil medio de eludir las exigencias formales y procedimentales establecidas para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen la contratación administrativa (...) ha actuado por propia iniciativa o por propio interés (...) no solicitando una modificación del contrato';

-en la apelación nunca se pasa de las afirmaciones nominales, de parte, a la vertebración de las mismas por el cauce de analizar los específicos hechos determinantesque ofrecen los autos 252/2011, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el recurso 476/2013 a ninguna de las partes litigantes al hacer uso el tribunal - por las razones que constan supra- de la previsión legal vigente en el último párrafo de este apartado normativo:

'... aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE L'ELIANA contra la sentencia 192/2013, de 29 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 252/2011.

La decisión judicial a quoestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación económica individualizada que Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., planteó contra:

-la desestimación presunta de un importante número de solicitudes de revisión de precios del contrato de concesión del servicio de limpieza viaria municipal (que van entre los días 12 de junio de 2007 y 1 de marzo de 2011);

-un acuerdo de la junta de gobierno local de 20 de abril de 2011.

El recurso contencioso-administrativo se amplióa otras dos resoluciones del Ayuntamiento de L'Eliana (lo que se admite por resolución de 27/12/2011, del Juzgado)de 18 de julio de 2011, Junta de Gobierno, y 25 julio 2011, Pleno:

'... reconociendo el derecho de la demandante a que se le abone las cantidades de 236.441,91 euros por revisión de precios del contrato principal,17.876,47 euros por limpieza de solares, 59.580,86 euros de desbroce de solares y 4.175,56 euros por la maquinaria Porter, más los intereses de demora cuantificados hasta 30 de noviembre 2011 en 24.882,36 euros en el contrato principal, 1.668,46 euros en el servicio de limpieza de solares, 5.883,64 euros en el desbroce y 587,80 euros en el vehículo, más el cobro de los intereses de demora que devenguen las cantidades reclamadas'(parte dispositiva, sentencia de 29/04/2013 ).

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-NO EFECTUAR imposición de las costas procesales que se han causado en el recurso de apelación 476/2013 a ninguna de las partes personadas en él., al hacer uso el tribunal de la previsión legal vigente en el artículo 139.2 L.J .: '... aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.