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Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 599/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 826/2020 de 12 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: SANTIAGO ANTUÑA, PALOMA
Nº de sentencia: 599/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100571
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:8136
Núm. Roj: STSJ M 8136:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
PROCURADOR D./Dña. SAMUEL HERNANDEZ VILLAMON
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a 12 de julio de 2021.
Ha sido parte apelada la
Antecedentes
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Constituye el objeto del recurso de apelación contra la Sentencia de 10 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 419/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 24 de julio de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución administrativa, en esencia, con base a la siguiente fundamentación jurídica:
'SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 19/02/2019 señala:
" (...) La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción", prevé en su apartado 2 que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración", con la advertencia de que "Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".
Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título "Protección contra la expulsión", establece lo siguiente:
"1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.
3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:
a) la duración de la residencia en el territorio;
b) la edad de la persona implicada;
c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;
d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.
5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".
Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente:
"Artículo 1.
Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.
2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.
3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación".
"Artículo 3.
1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos:
a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes:
- condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año,
- existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.
Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice;
b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.
En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor".
Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .
Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.
En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión. "
Doctrina que reiteran las SSTTSSJJ de Aragón de 10/05/2019 y Comunidad Valenciana de 25/03/2019.
Además que no se demuestra que tenga permiso de residencia de larga duración en vigor, el recurrente no acredita el arraigo invocado. En efecto, se dice que reside en España desde 1.999 sin mayores esfuerzos de corroboración de este alegato que queda como simple y hueca alegación. Aporta copia de libro de familia que acredita que es padre de dos hijos, uno mayor de edad y otro próximo a alcanzarla, pero nada más, sin que se hayan aportado pruebas directas ni indiciarias de la efectiva convivencia con ellos pues no obra en las actuaciones ningún documento justificativo del cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad respecto a su hijo menor de edad ni tampoco de relaciones efectivas con ellos y en definitiva sin acreditar efectivamente una convivencia familiar constatable y perceptible El interesado no aporta datos contrastables y veraces para acreditar esa vida familiar que pueda actuar como contrapeso del Decreto de expulsión.
Debe reseñarse que el actor fue condenado por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la vista de lo cual no puede entenderse que la conducta del recurrente sea compatible con la paz ciudadana y el respeto a los demás miembros de la sociedad, y sí como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de la sociedad.
Le constan además 1 reclamación y hasta 6 detenciones policiales, sin que tenga trabajo ni forma de vida conocida.
En definitiva, se ha de concluir que las circunstancias personales del recurrente no enervan la conclusión de que su conducta ha de entenderse como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de la sociedad, lo que ha de conducir a la desestimación del recurso interpuesto.'
Se alza el recurrente contra la resolución recurrida al estimar que la misma no es conforme a Derecho, alegando que es un delincuente primario y que ha ya cumplido la pena de 7 años y 20 días por un delito de tráfico de drogas. Refiere que la expulsión del territorio nacional le produce indefensión dado que cuenta con una amplia vida laboral en España, donde lleva como inmigrante legal desde el año 1998, con permiso de residencia y trabajo en vigor y que está trabajando en la actualidad. Señala que tiene toda su familia en España, sus dos hijos españoles de 19 años y 17 años, y que carece de familia en Cuba, que es hijo, nieto y padre de españoles y ésta tramitando su nacionalidad por descendiente y ascendientes españoles por lo que no se le puede aplicar la expulsión de España a un español de origen, aunque todavía no tenga la nacionalidad española. Pone de relieve que es un ciudadano legal, que al entrar en prisión perdió su residencia y trabajo al no poder renovarla, y que en el pasado ha sido condenado por un delito en Bruselas castigado con una pena de 36 meses de condena y 2.000 €, que abonó en su totalidad y que está cumplida totalmente y que este mismo año podrá ser cancelada.
Termina suplicando se 'dicte la revocación del acto administrativo de expulsión del territorio nacional a don Santos.'
La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho
Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos, que se deducen del expediente administrativo, son los siguientes:
.- Con fecha 26 de junio de 2019 se dictó Acuerdo de iniciación de procedimiento de expulsión contra el aquí recurrente, nacional de Cuba, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el que figuran los siguientes hechos:
'Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 y adscritos al Grupo IX de la Unidad contra las Redes de Inmigración y Falsedades Documentales de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid, se personan en el Centro Penitenciario de DIRECCION001 - DIRECCION000, donde se encuentra internado por orden de Audiencia Provincial Sección 3 A Málaga , Causa: Ej. 64/2010, cumpliendo pena privativa de libertad de SIETE AÑOS, por un delito de TRÁFICO DE DROGAS, el ciudadano de CUBA, Santos nacido el día, NUM001/1956 (CUBA), hijo de Cosme y Enriqueta con N.I.E. NUM002
Dicho ciudadano según consta en el Registro Central de Penados, ha sido condenado en fecha 30/06/2010 de Audiencia Provincial Sección 3 A Málaga , Causa:Ej. 64/2010, cumpliendo pena privativa de libertad de SIETE AÑOS, por un delito de TRAFICO DE DROGAS.
Los hechos antes reseñados, pudieran ser constitutivos de la conducta prevista en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, modificada por las también Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003, 14/2003 y 02/2009, en adelante L.O. 4/00, Sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social que señala como infracción: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
Que igualmente, de los mismos hechos la persona presuntamente responsable es: Santos nacido el día, NUM001/1956 (CUBA), hijo de Cosme y Enriqueta con N.I.E. NUM002, con domicilio desconocido y actualmente internado en el C.P. de DIRECCION001- DIRECCION000.-
En atención a los hechos expuestos y el precepto supuestamente infringido, la sanción que pudiera llegar a imponerse es la de expulsión del territorio nacional que conllevará el efecto de prohibirle la entrada en España por un período máximo de 5 años, excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años, de conformidad con el art. 57.1 en relación con el 58.1 de la expresada L.O. 4/00.(...)'.
.- En el informe de alegaciones consta: 'Que según la base de datos de extranjeros (Adexttra) Santos: con el NIE NUM002 le constan Una Tarjeta de Régimen Comunitario caducada con fecha 15/06/2016'.
.- En el informe de antecedentes policiales se reflejan lo siguiente:
'- Reclamaciones Vigentes:
· Número 1A0: CONTROL ESPECIFICO, Interesado por DIRECCION002-JJUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 el 17/01/2012 en OFICIO NC, por AMENAZAS. Vigente desde 01/02/2012.
Procedimiento judicial: DP 12-11
- Detenciones:
· Número 6 el 30/05/2007, DILTGENCIAS N° NUM003, instruido por MADRID- DIRECCION003-COMISARIA DE DISTRITO-ODAC. Motivos: MALOS TRATOS FISICOS AMBITO FAMILIAR
· Número 5 el 30/05/2007. DILIGENCIAS N° NUM003, instruido por MADRID- DIRECCION003-COMISARIA DE DISTRITO. Motivos: INFRACC. LEY EXTRANJERIA
· Número 4 el 20/05/2006. DILIGENCIAS N° NUM004, instruido por MADRID-POLICIA JUDICIAL. Motivos: INFRACC. LEY EXTRANJERIA
· Número 3 el 20/05/2006. DILIGENCIAS N° NUM004, instruido por MADRID-POLICIA JUDICIAL. Motivos: FALS. DOCUMENTOS
· Número 2 el 20/05/2006. DILIGENCIAS N° NUM004, instruido por MADRID-POLICIA JUDICIAL. Motivos: TRAFICO DROGAS
· Número 1 el 03/03/1993. DILIGENCIAS, instruido por MADRID-COMISARIA PROVINCIAL.'
.- En el registro Central de penados constan los siguientes antecedentes penales:
'Condenado en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 30 de junio de 2010, por delito de tráfico de drogas por hechos cometidos el 18 de mayo de 2006 a la pena de 7 años y 20 días de prisión.'
.- Por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 24 de julio de 2019, se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Expuesta la resolución recurrida así como las posiciones de las partes y los antecedentes fácticos más relevantes, es conveniente efectuar unas pinceladas del régimen jurídico y jurisprudencia aplicable a la medida de expulsión regulada en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, que es el precepto legal aplicado por la Administración para fundamentar la medida de expulsión impuesta al recurrente, establece: '
La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1321/2017) ha venido a establecer la siguiente doctrina jurisprudencial sobre el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:
Doctrina jurisprudencial que ha sido después reiterada y ratificada en las sentencias de 11 de junio de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1202/2017,) y 3 de julio de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1214/2017).
La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 257/2019, de 27 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación número 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, en los siguientes términos:
'Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE.
Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como hemos sostenido en sentencia de 18 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 5617/2017, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", reveladora por sí, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos por los que fue condenado (falsedad y estafa), de falta de arraigo.
En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente, examinadas en la sentencia recurrida, no contrarrestan, como se expresa en su fundamentación, las razones de expulsión.'
Una posterior sentencia del Tribunal Supremo núm. 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación número 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza determinadas consideraciones:
'SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.
TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:
Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.
Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.
La Directiva 2003/109/CE regula en su art 12 la 'protección contra la expulsión' en relación a los nacionales de terceros países que gocen del estatuto de residente de larga duración.
El Considerando 16º de la Directiva afirma, a tal efecto, que:
'
El art. 12 de la Directiva 2003/109/CE establece:
En la sentencia de 7 de diciembre de 2017 (asunto C-636/16, Wilber López Pastuzano y Delegación del Gobierno en Navarra, apartados 22 a 29), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE en relación a la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 señalando lo siguiente:
En relación a los pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo podemos destacar la STS, Contencioso sección 5 del 12 de noviembre de 2020 en la que la cuestión casacional a resolver consistía en determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en el apartado 12 de la Directiva 2003/109/CE (25) del Consejo, respondiendo a la cuestión de interés casacional formulada, señalando que en los casos de expulsión de extranjeros residentes de larga duración, artículo 57.2LOEX, es aplicable la protección reforzada del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, tal y como ha resuelto las sentencias del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08y de 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/16.
En esta misma línea la STS, Contencioso sección 5 del 23 de noviembre de 2020 en la que señala que tanto la resolución administrativa como las sentencias que la confirman, comienzan por negar la aplicación, por la naturaleza de la expulsión acordada al amparo del art. 57.2 de la LOEX, de las circunstancias a que se refiere el art. 57.5 y en consecuencia del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, no se examina la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante más allá del enunciado el tipo delictivo aplicado y la pena impuesta, y nada se dice sobre la duración de la estancia en España, la conducta del interesado en el resto del periodo de permanencia en territorio nacional, la situación y vínculos sociales y culturales, concluyendo que lo anterior supone que no puede considerarse satisfecha la exigencia de una adecuada ponderación de los elementos determinantes de la decisión de expulsión adoptada.
Debemos recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE , en la que se dice:
'(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.'
Y de la misma resolución: 'Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión'.
Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '( 23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.
La parte apelante cuestiona la proporcionalidad de la medida de expulsión sosteniendo que, en atención a sus circunstancias personales y familiares en España, debería anularse la medida de expulsión impuesta por la Administración.
La sentencia apelada ha valorado las circunstancias de arraigo alegadas por el recurrente en su demanda rechazando, en consecuencia, el automatismo de la medida de expulsión en casos en el que se cumplen los presupuestos jurídicos de aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, esto es, haber sido condenado por un delito castigado, en abstracto, con una pena privativa de libertad superior a un año de prisión.
Por tanto, lo que el apelante pretende a través del recurso interpuesto es sostener una interpretación y valoración diferente de dichas circunstancias que conduzca a considerar una diferente ponderación de sus circunstancias personales y familiares sobre el dato indiscutible de la condena que le fue impuesta. Es por ello por lo que insiste a lo largo de su recurso de apelación en reiterar cuáles son sus circunstancias de arraigo familiar y social en España.
Las circunstancias que reitera el apelante y en las que basa su pretensión son las que han quedado expuestas en la fundamentación precedente, circunstancias que, en síntesis, se refieren a la vida familiar y arraigo social que disfruta en España.
La valoración de dichas circunstancias, hemos de anticipar, no puede conducir, como pretende el apelante, a la estimación del recurso interpuesto por los motivos que pasamos a exponer.
En primer lugar, es necesario poner de relieve que el apelante fue condenado por la comisión de un delito de los que llevan aparejada una pena privativa de libertad superior a un año de prisión. En concreto, el aquí apelante fue condenado por la comisión de un delito de tráfico de drogas a la pena de 7 años y 20 días de prisión y le constan 1 reclamación y 6 detenciones policiales.
Por tanto, no se puede afirmar que, en la fecha actual, el transcurso del tiempo haya borrado totalmente las consecuencias de su actuación delictiva, y de su condena, y de hecho, en el momento de dictarse la resolución administrativa de expulsión, aún se encontraba cumpliéndola en el Centro Penitenciario de Madrid III- DIRECCION000.
Consta en las actuaciones que el recurrente ha aportado la siguiente documentación:
.- Certificado del Director del Centro Penitenciario de Madrid III- DIRECCION000, de fecha 15 de septiembre de 2019 en el que consta que el recurrente ha estado ingresado en prisión desde el 8 de julio de 2013 hasta el día de la fecha.
.- Fotocopia de Libro de Familia en el que constan dos hijos nacidos en los años 2000 y 2002.
.- Solicitud de nacimiento de español nacido fuera de España.
.- Duplicado de registro del Expediente de nacimientos y general de fecha 20 de junio de 2019.
A la vista de dicha documentación y de la prueba practicada en la instancia, no puede esta Sala sino compartir los acertados pronunciamientos recogidos en la sentencia apelada, pues la conducta personal de la recurrente constituye ciertamente una amenaza real, actual y suficientemente grave contra el orden público.
El recurrente ha sido condenado penalmente por un delito que revela clara y nítidamente la existencia de dicha amenaza, y le constan además 1 reclamación y hasta seis detenciones policiales, por lo que, manifestamos nuestra plena conformidad con la apreciación del caso que se recoge en la resolución apelada.
Frente al resultado de dicha ponderación, en el recurso de apelación se invoca la existencia de arraigo familiar y social.
Aunque es cierto que el recurrente dice que reside en España desde 1999, resulta acreditado que tiene caducada su tarjeta de Régimen Comunitario con fecha de 15 de junio de 2016 y que ha permanecido en prisión desde el 8 de julio de 2013 hasta el 15 de septiembre de 2019, por lo que difícilmente puede considerarse acreditado arraigo social. Tampoco acredita laboral alguno pues no consta que haya trabajado y, respecto de arraigo familiar que afirma, si bien resulta demostrado que tiene dos hijos mayores de edad, ninguna prueba existe respecto de su relación con ellos, convivencia o cumplimiento de las relaciones paterno-filiales.
No resulta en consecuencia acreditado ni arraigo laboral, ni arraigo familiar ni mucho menos un arraigo social en atención a la gravedad de los hechos por los que ha sido condenado y a la existencia además de1 reclamación y hasta seis detenciones policiales.
Así las cosas, la decisión de expulsión en el supuesto que nos ocupa resulta procedente habida cuenta de que la conducta delictiva, en lo que refleja de desprecio a las normas básicas que regulan la convivencia y la seguridad pública y ciudadana, revela la amenaza grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, y, por otra parte, las circunstancias de arraigo familiar en las que precedente apoyar una decisión diferente a la adoptada en la instancia no han resultado plenamente justificadas.
En definitiva, en las circunstancias expresadas, la protección del orden público debe prevalecer frente a la vida familiar del extranjero en nuestro país y frente al resto de sus circunstancias personales a que se ha hecho alusión.
En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Santos, representado por el Procurador D. Samuel Hernández Villamón, contra la Sentencia de 10 de febrero de 2020, Sentencia que, en consecuencia, se confirma; con imposición de las costas con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0826-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.