Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 599/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 640/2021 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00599/2022

Ponente: DÑA. MARIA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO

Recurso de apelación núm. 640/2021

Apelante/apelado: D. Moises

Apelante/apelado: CONCELLO DE VIGO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª María Amalia Bolaño Piñeiro

Dª Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 8 de julio de 2022.

El recurso de apelación 640/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por don Moises, representado por la procuradora doña Ana Isabel Santa Cecilia Escudero y dirigido por el letrado don Carlos Cenalmor Palanca; y por el Concello de Vigo, representado por el procurador don Juan Antonio Garrido Pardo y dirigido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Concello, contra la Sentencia de fecha 30 de agosto de 2021, dictada en el Procedimiento Ordinario 191/2021, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Vigo, sobre Función Pública - diferencias retributivas y otros derechos.

Es ponente la Ilma. Sra. Dña. María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Ana Santa Cecilia Escudero, en nombre y representación de Moises, frente al Concello de Vigo, y la desestimación presunta de la reclamación que le dirigió, el 14 de noviembre del 2019.

En consecuencia, condeno al Concello de Vigo a abonarle las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde noviembre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas 'de más' realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril del 2021, unido a autos, y considerando también que esa misma equivalencia en el abono de estas horas 'de refuerzo' se observará, en adelante. Condeno también a la demandada a que esas cantidades resultantes de las diferencias entre lo percibido y lo que se debería haber percibido, se incrementarán en sus intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y hasta su completo pago.

Inadmito en lo que concierne al resto de pretensiones deducidas, el recurso contencioso administrativo.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE VIGO, y Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Moises.

Los recursos de apelación se dirigen contra la Sentencia de fecha 30 de agosto de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Vigo, dictada en el Procedimiento Ordinario N.º 191/2020 que acuerda: ' Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Ana Santa Cecilia Escudero, en nombre y representación de Moises, frente al Concello de Vigo, y la desestimación presunta de la reclamación que le dirigió, el 14 de noviembre del 2019. En consecuencia, condeno al Concello de Vigo a abonarle las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde noviembre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas 'de más' realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril del 2021, unido a autos, y considerando también que esa misma equivalencia en el abono de estas horas 'de refuerzo' se observará, en adelante. Condeno también a la demandada a que esas cantidades resultantes de las diferencias entre lo percibido y lo que se debería haber percibido, se incrementarán en sus intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y hasta su completo pago. Inadmito en lo que concierne al resto de pretensiones deducidas, el recurso contencioso administrativo. Sin imposición de costas'.

En el Recurso de Apelaciónplanteado por el Ayuntamiento de Vigo, se solicita: ' se dicte sentencia por la que se revoque la consideración o pronunciamiento de que procede abonar una gratificación por exceso de jornada cuando se exceda del horario, por ser contrario al régimen legal de las gratificaciones como retribuciones complementarias, conforme a lo expuesto a lo largo del recurso.'.

En el Recurso de Apelación planteado por la representación deD. Moises se solicita se dicte Sentencia: ' 1. Declarando la responsabilidad patrimonial en que ha incurrido el Concello de Vigo por las razones indicadas en la demanda y en el cuerpo del presente escrito, condenándole en su consecuencia a que indemnice a mi representado en la cantidad de 25.000 euros. Para el caso de que no se estime lo anterior, que se condene al Concello de Vigo a que indemnice en dicha cantidad a mi representado, en restablecimiento de la situación jurídica individualizada, como consecuencia de las vulneraciones en que incurrió el Decreto de 6 de febrero de 2019; y subsidiariamente a lo anterior, que se establezca la misma condena por haber incurrido el Concello de Vigo en vía de hecho. De acuerdo todo ello con lo interesado en el suplico de la demanda. 2. Con imposición de las costas causada en este procedimiento al Concello de Vigo.'.

SEGUNDO.- Sentencia anterior de esta Sala.

Para resolver la cuestión planteada, debe recordarse la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de junio de 2.022 dictada en el Recurso de Apelación N.º 643/2.021 que analiza: ' , ..., Aquel principio de congruencia impide que se rebase la suma de 23.411,06 euros que se pide, máxime si se tiene en cuenta que la estimación de la pretensión no es total sino parcial. En las alegaciones esgrimidas al evacuar el traslado que le ha sido concedido a estos efectos, el demandante considera que no se alcanza la cuantía de 30.000 euros para que esta apelación sea procesalmente admisible, y el Concello de Vigo se fija en la cuantía del recurso con arreglo al artículo 42 LJ , pues suma los 25.000 euros que reclama el actor en concepto de responsabilidad patrimonial y los importes que calculó el actor en concepto de gratificaciones por servicios extraordinarios, llegando a la conclusión de que ambas cantidades exceden de los 30.000 euros a que se refiere el artículo 81.1.a LJ . No es el cálculo realizado por la Administración demandada el que ha de hacerse en esta segunda instancia a los efectos de la admisión de este recurso de apelación, sino el de la summa gravaminis, es decir, la cantidad debatida en la apelación planteada y en la que el Concello de Vigo se considera perjudicado, al margen de cuál haya sido en su momento la cuantía del recurso a los efectos del artículo 42 LJ . Así, en la apelación del Concello se pretende la revocación del pronunciamiento relativo a la suma otorgada en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, y ya hemos visto que en ese concepto la condena no puede rebasar la suma de 23.411,06 euros postulada, por lo que resulta indudable que la apelación ha de ser inadmitida por razón de la cuantía. La sentencia de 8 de junio de 2.020 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso 541/2019 ) incide asimismo en esa diferenciación entre cuantía del recurso y cuantía de la apelación, resaltando que es esta segunda la que ha de tenerse en cuenta a los efectos de admisión del recurso de apelación. Se argumenta en dicha sentencia que el umbral del recurso de apelación ha de ser examinado conforme al valor de la pretensión tras haberse dictado la sentencia en primera instancia, y ello con la manifiesta finalidad de que solo accedan al recurso aquellos procesos de cierta relevancia económica que evite el colapso de los Tribunales...,'.

TERCERO.- Análisis del Recurso de Apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Vigo.

Como se expone en la Sentencia anterior de esta Sala y como resulta de las alegaciones realizadas en el presente recurso de apelación, la primera cuestión que debe resolverse es la relativa a si el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Vigo es, o no, admisible por razón de la cuantía.

En su recurso de apelación el Ayuntamiento de Vigo solicita la revocación de la Sentencia apelada, en concreto la revocación de la consideración o pronunciamiento de que procede abonar una gratificación por exceso de jornada cuando se exceda del horario, por ser contrario al régimen legal de las gratificaciones como retribuciones complementarias.

El recurrente D. Moises solicitaba en el suplico de su demanda que el Juzgado condenase al Ayuntamiento de Vigo de: '1.- Abonar al actor la suma de 33.327,5 euros, correspondiente a la diferencia existente entre el valor de la hora normal de trabajo en cada uno de los años en que se han prestado horas extraordinarias, y la cantidad efectivamente abonada por este concepto, entre noviembre del 2.015 y octubre del 2020, incrementada en sus intereses legales devengados desde que debieron ser abonadas las sumas, en cada una de las nóminas, y a realizar y abonar en lo sucesivo el concepto de horas extraordinarias en la forma indicada en la demanda. Subsidiariamente, de no acogerse la anterior pretensión relativa a los intereses, que se estime que la condena al abono de los mismos, se proyecte respecto de la suma de 26.239,33 euros (reclamada administrativamente), desde el momento de la reclamación, 14 de noviembre del 2019, más el interés legal que genere la diferencia de valor de las cantidades abonadas por este concepto respecto de las horas extraordinarias que se realizaron por el recurrente desde el 14 de noviembre del 2019 y hasta el dictado de la sentencia.

- Subsidiariamente, para el caso de no acoger la pretensión principal anterior, que se declare que la valoración de la hora extraordinaria debe hacerse acuerdo con lo dispuesto en la Disposición transitoria 6.ª apartado tercero, del Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo, pero incluyendo en el dividendo de la fórmula, en las retribuciones fijas y periódicas, las pagas extraordinarias, y que el resultado de dividir la cantidad resultante por 30 días, debe dividirse a su vez, entre 7,15 horas (435 minutos), y por todo, se condene al Concello de Vigo a abonar al actor la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, restando las sumas ya abonadas por este concepto entre noviembre del 2015 y octubre del 2020, pero incrementadas en sus intereses legales devengados desde que debieron ser abonadas las sumas, en cada una de las nóminas, y a realizar y abonar en lo sucesivo el concepto de horas extraordinarias en la forma indicada en la demanda.

Subsidiariamente, de no acogerse la anterior pretensión relativa a los intereses, que se estime que la condena al abono de los mismos, se proyecte desde el momento de la reclamación, 14 de noviembre del 2019, más el interés legal que genere la diferencia de valor de las cantidades abonadas por este concepto respecto de las horas extraordinarias que se realizaron por el recurrente desde el 14 de noviembre del 2019 y hasta el dictado de la sentencia.

- Que se declare la nulidad radical del decreto de 6 de febrero del 2019, para el caso de que no sean firmes las sentencias del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1, de Vigo, recaídas en los PA 119/19 y PA 285/19 . Al margen de la firmeza de esos pronunciamientos, que se condene al Concello de Vigo a indemnizar al recurrente en la suma de 25.000 euros, incrementada en el interés legal devengado desde la reclamación administrativa, en concepto de daño moral ocasionado por la aplicación del referido decreto, por obligarle a hacer horas extraordinarias durante su tiempo libre, vulnerando sus derechos.

- Que se declare la obligación del Concello de Vigo de cesar en la vía de hecho consistente en mantener la aplicación del decreto de 6 de febrero del 2019, exigiendo la realización de horas extraordinarias al recurrente, indebidamente. Todo, con imposición de costas.'.

Aunque en el apartado 1del suplico de la demanda se reclamaba la cantidad de 33.327,5 euros, la Sentencia apelada estimóparcialmente la pretensión deducida condenando al Ayuntamiento de Vigo a abonar al recurrente abonarle las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde noviembre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas 'de más' realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril del 2021, unido a autos, y considerando también que esa misma equivalencia en el abono de estas horas 'de refuerzo' se observará, en adelante. Condeno también a la demandada a que esas cantidades resultantes de las diferencias entre lo percibido y lo que se debería haber percibido, se incrementarán en sus intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y hasta su completo pago. Inadmito en lo que concierne al resto de pretensiones deducidas, el recurso contencioso administrativo.'.

El principio de congruencia impide que se rebase la cantidad de 30.000 euros, dado que la estimación de la pretensión no es total sino parcial, y además el recurrente únicamente interpuso recurso de apelación contra el pronunciamiento relativo a la inadmisión de la pretensión relativa a la responsabilidad patrimonial.

En las alegaciones relativas a la alegación de inadmisibilidad, la parte recurrente manifiesta que: ' Esta representación ya expresó con toda claridad que el recurso de apelación interpuesto por el Concello de Vigo era inadmisible por razón de la cuantía. Para ello es necesario tener en cuenta que el fallo de la sentencia condena al Concello de Vigo a abonar al recurrente «las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde noviembre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, la que le correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas 'de más' realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril de 2021, unido a autos». Por el contrario, el Concello de Vigo en el suplico de su recurso de apelación, lo que interesa es que se revoque un supuesto pronunciamiento, que no se contiene en el fallo de la sentencia. El Concello pretende, por medio del suplico de su recurso, que se declare que no procede abonar una gratificación por exceso de jornada cuando se exceda del horario. Esta petición del Concello, en el supuesto de que fuera procesalmente admisible, no lo sería desde el punto de vista de la cuantía que debe alcanzar la materia objeto de recurso de apelación, siendo notorio que su alcance económico es, en todo caso, inferior a 30.000 euros. Por otra parte, lo que se desprende del contenido del recurso de apelación interpuesto por el Concello de Vigo, es que deben descontarse cada año el valor correspondiente a 219 horas que, según el Concello, se abonan por medio del complemento específico. En este sentido, el valor de la hora ordinaria que percibe el recurrente nunca ha superado los 23 euros y el de la hora que se le viene abonando en sus nóminas bajo el concepto 'Gratificación exceso de jornada' nunca ha superado los 13 euros, como puede apreciarse en sus nóminas (doc. n.º 15 de la demanda). Por lo tanto, ya se valoren esas 219 horas que pretende deducir el Concello como ordinarias o como horas por exceso de jornada, durante los 4 años que reclama el recurrente, la cantidad resultante está muy lejos del umbral de los 30.000 euros. La exigencia de la pretensión que ejercita el recurrente en su recurso de apelación debe superar los 30.000 euros, la establece el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 8 de junio de 2020 , citada por esta representación en el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por el Concello de Vigo y, para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a los comentarios efectuados en nuestro escrito de oposición a dicho recurso, en relación con esta sentencia de nuestro Alto Tribunal,.., El recurso de apelación interpuesto por esta representación, se refiere exclusivamente a la responsabilidad patrimonial en la que incurrió el Concello de Vigo, con el consiguiente derecho indemnizatorio, por el daño moral que le ocasionó al obligarle a trabajar durante un largo y prolongado periodo de tiempo, disponiendo el Concello del tiempo libre del recurrente sin justificación alguna, en virtud todo ello de un Decreto dictado por el Concejal-Delegado del Área de Seguridade e Mobilidade, nulo de pleno derecho. La sentencia inadmite el recurso contencioso-administrativo, en lo que se refiere a la reseñada pretensión, estableciendo en el fallo lo siguiente: «Inadmito en lo que concierne al resto de pretensiones deducidas, el recurso contencioso administrativo». Al inadmitir el recurso contencioso-administrativo, no entra a conocer el fondo de dicha pretensión, es decir, el daño moral sufrido por el recurrente y producido por la Administración, expresando como razón para inadmitir el recurso, el carácter prematuro de la reclamación formulada. Se trata por lo tanto de un supuesto expresamente previsto por el art. 81.2 a) LJCA , en virtud del cual, serán susceptible de apelación las sentencias que declaren la inadmisibilidad del recurso en el caso de la letra a) del apartado anterior. Y la letra a) del apartado anterior, se refiere a los recursos en los que su cuantía no llega a 30.000 euros...,'.

Por su parte el Ayuntamiento de Vigo alega: ' la parte demandante (funcionario del Servicio de Extinción de Incendios y Salvamento del Ayuntamiento de Vigo) fijó en su escrito de demanda la cuantía del pleito como el resultado de la suma de los 25.000 € que reclamaba como daño moral más los dos importes que calculó en concepto de gratificación por servicios extraordinarios, superando en exceso las dos cantidades los 30.000 € a que se refiere el art. 81.1 a) de la Ley 29/1998 . LA representación de la parte demandada (Ayuntamiento de Vigo) fijó la cuantía como indeterminada, pero en cualquier caso superior a 30.000 €, Entendemos, en conclusión, que por razón de cuantía los recursos de apelación son admisibles conforme a la ley rectora del proceso...,'.

No se comparte esa alegación, pues el cálculo que debe hacerse en esta segunda instancia a los efectos de la admisión de este recurso de apelación es el de la cantidad debatida en la apelación planteada y en la que el Ayuntamiento de Vigo se considera perjudicado, al margen de cuál haya sido en su momento la cuantía del recurso a los efectos del artículo 42 LJ.

Así, en la apelación del Ayuntamiento se solicita la revocación del pronunciamiento relativo a la suma otorgada en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, y ya hemos visto que en ese concepto la condena no puede rebasar la suma de 30.000 euros, por lo que resulta indudable que la apelación ha de ser inadmitida por razón de la cuantía.

Debe recordarse en este sentido, la Sentencia de 8 de junio de 2.020 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso 541/2019 )incide en la diferenciación entre cuantía del recurso y cuantía de la apelación, resaltando que es esta segunda la que ha de tenerse en cuenta a los efectos de admisión del recurso de apelación. Se razona en esa sentencia que el umbral del recurso de apelación ha de ser examinado conforme al valor de la pretensión tras haberse dictado la sentencia en primera instancia, y ello con la manifiesta finalidad de que solo accedan al recurso aquellos procesos de cierta relevancia económica que evite el colapso de los Tribunales.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la inadmisión del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Vigo.

CUARTO.- Análisis del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Moises.

En la Sentencia apelada se declaró la inadmisión de la reclamación de responsabilidad patrimonial, razonando: ' ,..,Más peliaguda se presenta la cuestión atinente a la admisibilidad de la segunda parte de esa pretensión 3, que pide directamente la condena de la demandada al abono al actor de la suma de 25.000 euros, en concepto de la indemnización por el daño moral derivado de la aplicación de dicho Decreto, que le obligó a realizar horas extraordinarias en su tiempo libre, incrementando dicha suma en su interés legal, devengado desde que se interesó en la vía administrativa. Hemos subrayado el término 'aplicación' para aclarar que la pretensión ejercitada no toma como base la declaración jurisdiccional de nulidad del Decreto de 6 de febrero del 2019, sino que lo hace apoyándose en su simple aplicación. Claro que, fácil resulta comprender que, de haberse fallado la conformidad a Derecho de ese acto, se reducirían considerablemente, sino decaerían por completo las posibilidades de estimación de esta reclamación de responsabilidad patrimonial. En el momento de la interposición de la reclamación administrativa por esta cuestión, octubre del 2019, ya se habían dictado las sentencias dictadas por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo, recaídas en los PA 119/19 y PA 151/19, de 30 de septiembre del 2019 , y que apreciaron la nulidad de pleno Derecho del Decreto del concejal de seguridad y movilidad, de 6 de febrero del 2019, pero no eran firmes, concluimos que administrativamente se ha promovido una pretensión autónoma, la reclamación de responsabilidad patrimonial propiamente dicha, pero en cambio, jurisdiccionalmente se pide el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, aparejada o vinculada a una pretensión principal como es la de la declaración de nulidad de pleno Derecho del Decreto de 6 de febrero del 2019. Pues bien, entiendo que ni una, ni otra vía son admisibles,, Es lo que sucede en el presente caso, no ha podido operar el silencio negativo que se denuncia, cuando el dies a quo del plazo anual para el ejercicio de esta acción, no había surgido en el instante de la reclamación previa,.., Esto es, considero inadmisible esta pretensión indemnizatoria, por su extemporaneidad observada no desde la tradicional perspectiva tardía o preclusiva del plazo para su reclamación administrativa, sino por el carácter prematuro de la impugnación,..,'.

En el recurso de apelación, se solicita que: ' se dicte sentencia anulando parcialmente la apelada en lo que se refiere a la reclamación por daño moral, por ser disconforme a derecho, estableciendo lo siguiente:

1. Declarando la responsabilidad patrimonial en que ha incurrido el Concello de Vigo por las razones indicadas en la demanda y en el cuerpo del presente escrito, condenándole en su consecuencia a que indemnice a mi representado en la cantidad de 25.000 euros. Para el caso de que no se estime lo anterior, que se condene al Concello de Vigo a que indemnice en dicha cantidad a mi representado, en restablecimiento de la situación jurídica individualizada, como consecuencia de las vulneraciones en que incurrió el Decreto de 6 de febrero de 2019; y subsidiariamente a lo anterior, que se establezca la misma condena por haber incurrido el Concello de Vigo en vía de hecho. De acuerdo todo ello con lo interesado en el suplico de la demanda. 2. Con imposición de las costas causada en este procedimiento al Concello de Vigo...,'.

Aunque lo que se reclama en concepto de responsabilidad patrimonial es la cantidad de 25.000 euros, cantidad inferior a la de 30.000 euros del artículo 81.1.a LJ, la apelación es admisible porque la sentencia se encuadra en el apartado 2.2 de ese mismo artículo 81 LJ, ya que en el fallo se declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

Ahora bien, el cometido de esta Sala en segunda instancia es el examen sobre la procedencia o no de la admisión de la reclamación, de modo que si la conclusión es positiva lo procedente es devolver las actuaciones al juzgador de primera instancia a fin de que decida sobre el fondo del asunto, porque en los asuntos cuya cuantía no alcanza los 30.000 euros no cabe la apelación (salvo en caso de que se acuerde la inadmisión del recurso contencioso-administrativo) y el juez natural es el titular del Juzgado de lo Contencioso administrativo.

No se comparte la apreciación del juzgador 'a quo' dado que concluye que la responsabilidad patrimonial que se reclama por el recurrente es la derivada de la anulación del Decreto municipal de 6 de febrero de 2.019 en las sentencias de 30 de septiembre de 2.019 dictadas por el Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 1 de Vigo en los Procedimientos abreviados 119/2019 y 151/2019 .

Sin embargo, en el suplico de la demanda se interesa la condena del Ayuntamiento de Vigo: '1.- Abonar al actor la suma de 33.327,5 euros, correspondiente a la diferencia existente entre el valor de la hora normal de trabajo en cada uno de los años en que se han prestado horas extraordinarias, y la cantidad efectivamente abonada por este concepto, entre noviembre del 2015 y octubre del 2020, incrementada en sus intereses legales devengados desde que debieron ser abonadas las sumas, en cada una de las nóminas, y a realizar y abonar en lo sucesivo el concepto de horas extraordinarias en la forma indicada en la demanda. Subsidiariamente, de no acogerse la anterior pretensión relativa a los intereses, que se estime que la condena al abono de los mismos, se proyecte respecto de la suma de 26.239,33 euros (reclamada administrativamente), desde el momento de la reclamación, 14 de noviembre del 2019, más el interés legal que genere la diferencia de valor de las cantidades abonadas por este concepto respecto de las horas extraordinarias que se realizaron por el recurrente desde el 14 de noviembre del 2019 y hasta el dictado de la sentencia.

- Subsidiariamente, para el caso de no acoger la pretensión principal anterior, que se declare que la valoración de la hora extraordinaria debe hacerse acuerdo con lo dispuesto en la Disposición transitoria 6.ª apartado tercero, del Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo, pero incluyendo en el dividendo de la fórmula, en las retribuciones fijas y periódicas, las pagas extraordinarias, y que el resultado de dividir la cantidad resultante por 30 días, debe dividirse a su vez, entre 7,15 horas (435 minutos), y por todo, se condene al Concello de Vigo a abonar al actor la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, restando las sumas ya abonadas por este concepto entre noviembre del 2015 y octubre del 2020, pero incrementadas en sus intereses legales devengados desde que debieron ser abonadas las sumas, en cada una de las nóminas, y a realizar y abonar en lo sucesivo el concepto de horas extraordinarias en la forma indicada en la demanda. Subsidiariamente, de no acogerse la anterior pretensión relativa a los intereses, que se estime que la condena al abono de los mismos, se proyecte desde el momento de la reclamación, 14 de noviembre del 2019, más el interés legal que genere la diferencia de valor de las cantidades abonadas por este concepto respecto de las horas extraordinarias que se realizaron por el recurrente desde el 14 de noviembre del 2019 y hasta el dictado de la sentencia.

- Que se declare la nulidad radical del decreto de 6 de febrero del 2019, para el caso de que no sean firmes las sentencias del Juzgado de lo contencioso administrativo N.º 1, de Vigo, recaídas en los PA 119/19 y PA 285/19 . Al margen de la firmeza de esos pronunciamientos, que se condene al Concello de Vigo a indemnizar al recurrente en la suma de 25.000 euros, incrementada en el interés legal devengado desde la reclamación administrativa, en concepto de daño moral ocasionado por la aplicación del referido decreto, por obligarle a hacer horas extraordinarias durante su tiempo libre, vulnerando sus derechos.

- Que se declare la obligación del Concello de Vigo de cesar en la vía de hecho consistente en mantener la aplicación del decreto de 6 de febrero del 2019, exigiendo la realización de horas extraordinarias al recurrente, indebidamente. Todo, con imposición de costas.'.

Como ya ha señalado esta Sala en la sentencia anteriormente referida: ',.., Por tanto, la pretensión de condena en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración no está ineludiblemente ligada a la previa declaración de nulidad en las sentencias que se dicten en litigios promovidos por otros demandantes, por lo que no puede deducirse que necesariamente haya que esperar a esa previa declaración de nulidad, pues, de hecho, se basa en fundamentos autónomos que solo en parte resultan coincidentes. Y siendo ello así, tampoco puede concluirse con el carácter prematuro de la reclamación, y ello al margen de que la extemporaneidad derivada de ese carácter prematuro no puede dar lugar a la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, pues no resulta encuadrable en ninguno de los supuestos del artículo 69 LJ , resultando significativo que el juzgador 'a quo' no cita ninguno de ellos para amparar normativamente el pronunciamiento de inadmisibilidad respecto a la petición de condena en concepto de responsabilidad patrimonial. En consecuencia, no concurre causa alguna para declarar la inadmisión de la pretensión de condena de 25.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, y, dado que ha de ser el juzgador 'a quo' quien decida sobre el fondo del asunto, tal como argumentamos anteriormente, conviene aclarar que lo que ha de resolverse es si la imposición obligatoria de las jornadas de trabajo como consecuencia del Decreto municipal de 6 de febrero de 2019 supone la supresión del derecho legal al descanso del recurrente, afecta a su derecho fundamental a la libertad, al ser objeto de trabajo impuesto o forzado, y vulnera también su integridad moral, al sufrir un trato degradante, es decir, si la actuación del Concello ha producido al demandante el daño moral que se alega. Con la anterior aclaración se quiere significar que lo que ha de decidirse es la reclamación de responsabilidad patrimonial tal como se ha planteado en primera instancia, es decir, en los términos del apartado 3 del suplico de la demanda, en el que se interesa que se condene al Concello de Vigo a que indemnice al recurrente en la cantidad de 25.000 euros por el daño moral que le ha ocasionado la aplicación de dicho Decreto, al haberle obligado a realizar horas extraordinarias durante su tiempo libre y de descanso, al vulnerar con ello los derechos que cita, con el correspondiente interés legal desde la solicitud deducida en vía administrativa. Lo que no resulta acogible es la sustancial modificación del suplico que se lleva a cabo en el recurso de apelación, en el que se sustituye la anterior petición por una suerte de peticiones subsidiarias, pues en la demanda la petición de condena al abono de 25.000 euros lo fue exclusivamente en concepto de responsabilidad patrimonial por daño moral. Por tanto, han de quedar excluidas las solicitudes de condena al Concello de Vigo al abono de dicha cantidad en restablecimiento de la situación jurídica individualizada y la condena por haber incurrido en vía de hecho. Por todo cuanto queda argumentado, se acoge este recurso de apelación en el único aspecto de declarar la admisión de la pretensión de condena de 25.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial del Concello de Vigo, devolviendo las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 2 de Vigo para que resuelva sobre el fondo de dicha pretensión'.

En definitiva, la pretensión de responsabilidad patrimonial no es inadmisible, como concluyó la Sentencia apelada, procediendo declararlo así y devolver las actuaciones al Juzgado para que resuelva sobre dicha solicitud.

Lo que sí resulta inadmisible es la sustancial modificación del suplico que se lleva a cabo en el recurso de apelación, en el que se sustituye la petición del suplico de la demanda por una serie de peticiones subsidiarias, pues en la demanda la petición de condena al abono de 25.000 euros lo fue exclusivamente en concepto de responsabilidad patrimonial por daño moral.

Por tanto, han de quedar excluidas las solicitudes de condena al Ayuntamiento de Vigo..., en restablecimiento de la situación jurídica individualizada, como consecuencia de las vulneraciones en que incurrió el Decreto de 6 de febrero de 2019; y subsidiariamente a lo anterior, que se establezca la misma condena por haber incurrido el Concello de Vigo en vía de hecho.

El Juzgado deberá resolver sobre la petición de condena al abono de 25.000 euros exclusivamente en concepto de responsabilidad patrimonial por daño moral.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,pese a inadmitirse el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Vigo no procede la imposición de costas toda vez que la parte se limitó a seguir lo indicado en la Sentencia apelada. Asimismo, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Moises, no se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

INADMITIMOS el recurso de apelación interpuestopor la representación del Ayuntamiento de Vigo, contra la Sentencia de fecha 30 de agosto de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Vigo, dictada en el Procedimiento Ordinario N.º 191/2020, ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Moises contra la Sentencia de fecha 30 de agosto de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Vigo, dictada en el Procedimiento Ordinario N.º 191/2020, y DECLARAMOS la admisiónde la pretensión de condena de 25.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Vigo, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso administrativo N.º 2 de Vigo al objeto de que resuelva sobre el fondo de dicha pretensión, y Todo ello,sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0640-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.