Sentencia Administrativo Nº 6/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 26/2006 de 08 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00006/2009

SENTENCIA No 6

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a ocho de enero del año dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso- administrativo nº 26/2006, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Doña Yolanda Alonso Álvarez en nombre y representación de Doña Victoria , contra la resolución presunta desestimatoria, por silencio administrativo, de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración, formulada en fecha 17 de enero de 2005; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 8 de enero de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución presunta desestimatoria, por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora en fecha 17 de enero de 2005.

Los hechos sucintamente expuestos y sin perjuicio de las precisiones que posteriormente han de efectuarse, son las siguientes:

Paciente de 71 años que ingresa en la urgencia del HULP, de Madrid, por presentar un cuadro de epigastralgia y vómitos, con perdida de 20 kgrs., de peso. El dolor es de tipo cólico y se desencadena después de las comidas. No fiebre, ni coluria, ni acolia. Cambio de hábito intestinal, con diarreas líquidas sin productos patológicos.

Antecedentes personales: epigastralgia y vómitos, en noviembre de 2003, siendo diagnosticado de gastroenteritis. Repetición del cuadro en diciembre de 2003, con el mismo diagnóstico.

Visto en urgencias el 16-12-03 por dolor abdominal sin alteraciones significativas en la exploración física ni en la analítica, siendo dado de alta para control de su MAP.

Se realiza una colonoscopia solicitada por el especialista de digestivo que se realiza el 9-03-04 detectándose una neoplasia de colon motivo por el cual fue derivado a cirugía en el HULP.

Exploración física: abdomen blando y depresible, sin signos de irritación peritoneal.

Datos complementarios: analítica y bioquímica dentro de límites normales.

Juicio diagnóstico: síndrome consuntivo a estudio. Ca de colon?

Evolución el paciente queda ingresado pendiente de nuevos estudios complementarios. Entre ellos colonoscopia y gastroscopia. Ecografía abdominal: liquido libre en abdomen en pequeña cantidad. Gastroscopia: esofagitis I/IV, biopsia: gastritis crónica superficial astral. Ausencia de H.P. colonoscopia: neoplasia subestenosante de colon transverso distal/ángulo esplénico. AP: adenocarcinoma mucosecretor de intestino grueso.

Se solicitan preoperatorios y consulta preanestesia. Valorado por este servicio se cataloga como ASA II. Se cursa PIC a cirugía, siendo aceptado para intervención de manera electiva. Es dado de alta el día 14-01-04, con recomendaciones. Control por su MAP y acudir a la urgencia en caso de presentarse nuevas molestias.

Acude a la consulta de CG el 22-01-04 quedando pendiente de programación y en LEQ.

Acude posteriormente a la urgencia del HILP, el día 24-01-04. Hallazgos: gran tumoración de colon descendente, perforado, adherido a riñón. Peritonitis generalizada. Técnica: resección de colon transverso y descendente. Colostomía terminal en FID.

Evolución: Ingresa en la UVI intubado, en situación de inestabilidad hemodinámica. Progresivamente presenta mala respuesta, con dosis crecientes de aminas. Fallece en situación de FMO, refractario al tratamiento, a las 12 horas del día 25-01-04.

Anatomía patológica: el estudio de la pieza corresponde a un carcinoma de colon avanzado, perforado y con metástasis ganglionares múltiples, pT3N2Mx.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en los artículos 106.2 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , por entender que el fallecimiento del Sr. Miguel Ángel tiene su origen en un inadecuado tratamiento en el Hospital de La Paz, pues con el diagnóstico obtenido tras la colonoscopia y su grave patología, no debió ser dado de alta el día 14 de enero de 2004, sino intervenido en la diligencia exigida, lo que evidencia un funcionamiento anormal del servicio público sanitario, solicitando, con anulación de la resolución recurrida una indemnización por importe de 50.000 euros.

La Administración demandada y la parte codemanda se oponen a las alegaciones de la actora, considerando que existió un tratamiento adecuado, sin que se acredite que de haberse intervenido al paciente el 22 de enero, su evolución hubiese sido optima, dado el estado avanzado del carcinoma, siendo el paciente incluido en la lista de espera quirúrgica el día 22 de enero, cuando el cirujano consideró que ya podía ser intervenido, sin que ello fuese posible con anterioridad, pues debía previamente completarse el estudio del paciente para posteriormente programar la intervención quirúrgica.

Consideran, en todo caso, excesiva la cuantía de la indemnización solicitada.

TERCERO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

CUARTO.- a la vista de lo expuesto y no discutiéndose que el diagnóstico no fuese adecuado ni la gravedad de la enfermedad padecida por el Sr. Miguel Ángel , procede examinar si, como manifiesta la actora, existió o no un retraso en la intervención quirúrgica y las consecuencias del mismo de haberse producido.

Al respecto, consta a los folios 58 y 59 del expediente, informe de alta de fecha 14 de enero de 2004, en el que tras los estudios pertinentes se hace constar:

EVOLUCION: El paciente fue estudiado con sospecha de neoplasia de tubo digestivo, confirmándose estenesis en colon transverso, que era parcial permitía todavía tránsito intestinal, por lo que se decide dar el alta y será avisado para cirugía de forma diferida en 10-15 días.

Al alta asintomático, sin dolor y tolera dieta.

DIAGNOSTICOS: DOLOR ABDOMINAL Y SINDROME CONSUSNTIVO SECUNDARIO A NEOPLASIA DE COLON TRANSVERSO. ESTENOSIS DE COLON. HERNIA DE HIATO.

TRATAMIENTO:

1.- Dieta normal.

2.- OMEPRAZOL: 1 en el desayuno.

3.- EMULIQUEN: 1 cucharada en desayuno, comida y cena.

Control por su médico de Atención Primaria, hasta que se realice la cirugía. Si presentara molestias o nuevamente dolor, acudirá al Servicio de Urgencias.

Previamente, consta al folio 34, informe de interconsulta de fecha 12 de enero de 2004, en el que el servicio de Cirugía hace constar "Pendiente de biopsias e informe de colonoscopia", "Programaremos".

A los folios 78 y 79 consta un documento en el que en fecha 22 de enero de 2004, al parecer del Servicio de Cirugía, se hace constar "ver informe de aparato digestivo, todo en orden para ser intervenido" y otro de solicitud de ingreso de intervención de cirugía programada en el que consta "Prioridad preferente", "Hospitalización convencional" y fecha de inclusión 22 de enero de 2004, corregida sobre la previa anotación de 12 de enero de 2004.

Finalmente, al folio 129 bis 3, consta informe de 30 de septiembre de 2005, del Doctor Coordinador de Urgencias en el que se hace constar:

"Este paciente de 71 años acudió a Urgencias el día 16 de diciembre de 2003 por dolor abdominal, sin alteraciones significativas en la exploración física ni en la analítica realizada siendo dado de alta para control por su MAP. Y estudio en la consulta de digestivo. Quince días más tarde el paciente fue remitido por el médico de cabecera al especialista de digestivo. En donde se le diagnostico de una hernia de hiato y se le solicitó una colonoscopia. La colonoscopia fue realizada el día 9 de enero de 2004 detectando cáncer de colon y se incluyó en la lista de espera quirúrgica. El día 12 de enero fue visto en la consulta de anestesia (preoperatorio) y se acordó que la intervención quirúrgica se realizaría el día 22 de enero. Ese día el paciente acudió al Hospital pero no fue ingresado y se postpuso la intervención. El día 24 de enero acudió nuevamente a Urgencias a las 09:54 horas e ingresó a cargo de cirugía realizándose intervención quirúrgica urgente y falleciendo al día siguiente de la intervención".

QUINTO.- De la documentación referida y del examen de los informes periciales aportados por las partes y, muy especialmente, de las declaraciones de los peritos que obran en las Actas de ratificación, así como del resultado de la prueba testifical practicada, no puede obtener la Sala la convicción de que efectivamente, como manifiesta la actora, la intervención quirúrgica del paciente estuviese programada para el día 22 de enero de 2004.

Así, en el informe de Alta de fecha 14 de enero de 2004, únicamente se hace constar que se efectuara un aviso para cirugía en 10 o 15 días, lo que conduciría a la fecha del 24 de enero de 2004, sin que a ello se oponga el informe de interconsulta de fecha 12 de enero de 2004, del que se desprende una programación posterior.

En cuando a los documentos obrantes a los folios 78 y 79 de fecha 22 de enero de 2004, no acreditan que para tal fecha estuviese programada la intervención, sino que todo se encontraba en orden para ser intervenido y una fecha de inclusión para una intervención preferente el día 22 de enero de 2004, sin que pueda tomarse en consideración la corrección sobre la fecha de 12 de enero de 2004, por cuanto en 12 de enero de 2004, por los documentos citados no resulta posible que el paciente fuese incluido en lista alguna.

Por otra parte, el perito de la actora, a preguntas de la parte codemandada, manifiesta que hay una alteración de fechas no muy bien comprendidas, que la fecha de inclusión en lista de espera no recoge la fecha en que se realizara la cirugía y que se desconoce para que fecha estaba señalada la intervención, si bien un paciente incluido con carácter preferente será llamado en próximas fechas; el perito de la parte codemandada por su parte, viene a manifestar que fue el día 22 de enero de 2004, cuando quedo marcada la inclusión en lista de espera.

SEXTO.- Sin perjuicio de lo antes expuesto, ha de tenerse en cuenta que el informe pericial de la pare actora hace constar:

"El informe de la colonoscopia realizada en el estudio preoperatorio, señalaba que la tumoración ocupaba toda la circunferencia del colón que producía una estenosis casi completa y que hacia sospechar la complicación de oclusión de la luz intestinal en poco tiempo".

Asimismo en el Acta de Ratificación el Sr. Perito manifiesta:

"El Sr. Perito manifiesta que más que el tratamiento diría el diagnostico. El diagnostico era correcto. Se trataba de un paciente que por sus cifras analíticas y su colonoscopia donde prácticamente según el informe estaba en vías de obstrucción, esto implicaría un tratamiento quirúrgico con carácter preferente y una estancia en el centro hospitalario hasta la programación quirúrgica, puesto que las cifras analíticas sobre todo proteínas indicaban un deterioro del paciente que ya precisó alimentación parenteral para su control y buena preparación para cirugía.

El Sr. Perito manifiesta que el diagnostico fue correcto y el tratamiento en el momento de la intervención de urgencia también pero antes debió quedar ingresado".

Concreta, asimismo, que la cirugía es de mayor garantía cuando se opera por vía reglada que cuando debe hacerse de urgencia y que de haber estado ingresado el paciente, la perforación se podría haber producido igualmente pero en tal caso la estancia del paciente en el hospital determina la posibilidad de actuar con mucha más prontitud.

Por su parte el perito de la parte codemandada hace constar asimismo en el Acta de ratificación, lo siguiente:

"El Sr. Perito manifiesta que según el estudio anapatológico el paciente era portador de un tumor T3 es decir, T3 N2 M0, "tumor avanzadísimo" con una mortalidad muy alta y una supervivencia a 5 años entre un 10 y un 20 % pero que se hace todavía menor en los casos de complicación como la perforación o la obstrucción, teniendo en el primer caso una mortalidad altísima cercana al 65%".

Ha de entender por todo ello la Sala, que si bien no resulta acreditado que se pospusiera la intervención quirúrgica, el deterioro del estado del paciente debió determinar al menos, en fecha 22 de enero de 2004, su ingreso en el hospital hasta su intervención quirúrgica con carácter urgente y no preferente lo que, en todo caso, habría determinado una intervención inmediata ante los síntomas de peritonitis, perdiéndose al no efectuarse, así la oportunidad de lograr la supervivencia del paciente, concretada al menos entre un 10% y un 20% a 5 años, dada la gravedad del estado del tumor que presentaba; teniendo en cuenta que no consta dato o alegación alguna por parte de los servicios sanitarios del Hospital que permitiera apreciar la imposibilidad de efectuar la intervención quirúrgica urgente o al menos el ingreso Don. Miguel Ángel , en la fecha mencionada, lo que obliga a apreciar la existencia de un defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios y la concurrencia, por lo tanto, de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración.

SÉPTIMO.- En lo referente a la cuantía indemnizatoria solicitada, teniendo en cuenta que la actora, hija del fallecido, es mayor de 25 años, no acreditándose dependencia económica de aquel y que este era viudo y de 71 años de edad y tomado como referencia meramente orientativa, el baremo establecido en la Resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 17 de enero de 2008, estima la Sala procedente establecer la cuantía indemnizatoria en la cantidad total de 50.000 euros, solicitada por la actora.

OCTAVO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Yolanda Alonso Álvarez en nombre y representación de Doña Victoria , contra la resolución presunta desestimatoria, por silencio administrativo, de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración, formulada en fecha 17 de enero de 2005, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico, anulándola en consecuencia y el derecho de la actora al abono de una indemnización total por importe de 50.000 euros.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.