Sentencia Administrativo Nº 6/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 73/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CESAR JOSE GARCIA OTERO

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)

D./Dª. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de enero de 2013.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 73/2012, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE TELDE e INMOBILIARIA BETANCOR, S.A., representados, respectivamente, por los Procuradores de los Tribunales D. GERARDO PEREZ ALMEIDA y PALOMA GUIJARRO RUBIO, y dirigidos por los Abogados D. JORGE CABRERA MANRIQUE DE LARA y MARIA FERNANDA PEREZ RAMOS, contra el AYUNTAMIENTO DE TELDE, OBRAS Y ASFALTOS CANARIOS, S.L. e INMOBILIARIA BETANCOR, S.A., habiendo comparecido en representación de los anteriores, respectivamente, los Procuradores D. GERARDO PEREZ ALMEIDA y Dª. PALOMA GUIJARRO RUBIO, y como abogados D. JORGE CABRERA MANRIQUE DE LARA, D. MANUEL LORENZO PEREZ VERA y Dª. MARIA FERNANDA PEREZ RAMOS, versando sobre Urbanismo. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 en el que aparece el Fallo que, literalmente copiado, dice: '

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso presentado por la Procuradora Dª Paloma Guijarro Rubio, en nombre y representación de la entidad Inmobiliaria Betancor, S.A., se declara la nulidad de la denegación del certificado de acto presunto, desestimando el recurso respecto del resto de pretensiones instadas, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la entidad demandante en la instancia, recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte recurrida que formalizó su oposición dentro del plazo conferido. Asimismo el Ayuntamiento de Telde interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandante.

Tras ello se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal formándose el correspondiente rollo, y se señaló para votación y fallo si bien fue pospuesto a posteriores fechas por la acumulación de asuntos.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Este recurso de apelación se dirige contra la Sentencia antes identificada que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra 'la inactividad de la Administración -Ayuntamiento de Telde- ante la solicitud de mi representada de 29 de septiembre de 2006 -doc. n° 2- reiterando la petición de 29 de marzo de 2006, presentada el 31 de marzo de 2006 -doc. n° 3- de expedición de certificación del silencio administrativo positivo generado por el transcurso del plazo legal sin que por el Ayuntamiento de Telde se haya resuelto definitivamente la iniciativa presentada por mi representada para la determinación del sistema de Compensación del SUSO 'La Vega'' .

La Sentencia razona lo que sigue en el Fundamento de Derecho Segundo, literalmente copiado:

En primer lugar, se impugna la desestimación de la petición de certificación de acto presunto. Según el art. 43.5 Ley 30/1992 , solicitado el certificado acreditativo del silencio producido, éste deberá emitirse en el plazo de quince días.

En el presente caso, la parte recurrente formuló su solicitud de certificación de acto presunto en fecha 31 de marzo de 2006, y no consta que la Administración hubiera cumplido con su obligación de expedirlo, ni siquiera después de la interposición del presente procedimiento, aunque la eficacia de su otorgamiento, ahora, no pueda desplegarse al haberse resuelto expresamente sobre la iniciativa presentada por la entidad recurrente, mediante Acuerdo de 20 de abril de 2007, como la misma parte ha reconocido a lo largo de este procedmiento.

Ahora bien, en cuanto al efecto del acto presunto, por inactividad de la Administración, conviene tener presente que el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional en su apartado 1º establece que cuando la Administración en virtud de una disposición general que no precise de acto de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas quienes tuvieran derecho a ella podrán reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación en el plazo de tres meses.

Y en el citado artículo 32.1 de la citada Ley dice que cuando el recurso se dirige contra la inactividad de la Administración Pública conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas.

El Tribunal Supremo, en relación con la aplicación del artículo 29.1 de la Ley de esta Jurisdicción tiene establecido en numerosas sentencias la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La Ley crea un recurso contencioso administrativo dirigido a obtener mediante sentencia de condena, una prestación material concreta y obligada a favor de una o varias personas determinadas reconocidas en una disposición general que no necesita de acto de aplicación.

De esta manera se otorga al ciudadano un instrumento jurídico para combatir la pasividad y las dilaciones indebidas sin que este remedio permita a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones pues en tal caso se estaría invadiendo las funciones propias de aquellas; de ahí que la Ley se refiera a prestaciones concretas y por ello la eventual Sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos que estén establecidos por lo que el procedimiento singular previsto en el artículo 29 .1 de la ley jurisdiccional no constituye el marco adecuado para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución excluyéndose por tanto, los procedimientos a instancia de particulares en que juega el mecanismo del silencio administrativo (TS de fecha 24 de julio de 2000 , 15 de febrero de 2005 , 14 de diciembre de 2007 y 1 de diciembre y 18 de noviembre de 2008 ).

En aplicación de esta doctrina, debe apreciarse la inviabilidad del cauce procesal elegido por la parte recurrente, basado en la inactividad de la Administración regulado en el artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional , el cual exige una reclamación previa a la misma, para que cumpla una prestación material concreta y determinada reconocida en una disposición legal que no precise de actos de aplicación a favor de una o varias personas determinadas, y, para el supuesto de que no se diera cumplimiento al requerimiento, obtener mediante el oportuno recurso contencioso administrativo una Sentencia condenatoria de prestaciones a que alude el artículo 71.1 c) de la precitada Ley .

Por el contrario, en el supuesto contemplado, el procedimiento administrativo se inicia mediante la presentación de una iniciativa de la entidad recurrente y, tras una larga tramitación, como consecuencia de la subsanación de deficiencias técnicas apreciadas por el técnico municipal respecto a la documentación aportada, la parte actora, ante la falta de resolución expresa, presenta en dicha Corporación escrito de en el que se solicita la expedición de certificado de acto presunto.

Como consecuencia del incumplimiento por el Ayuntamiento de Telde de lo solicitado en dicho escrito, luego reiterado, al no extenderse el certificado de acto presunto, ni resolverse expresamente sobre la iniciativa presentada, se interpuso el recurso contencioso administrativo al amparo del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional .

Queda, por tanto, patente que el recurso contencioso administrativo se ha interpuesto contra actividad no susceptible de impugnación por el cauce procesal elegido por la parte actora, de ahí que el recurso deba ser desestimado en cuanto a esta pretensión y la de reconocimiento de indemnización a su favor.

Vayamos en primer lugar el recurso de la entidad Inmobiliaria Betancor S.A. que considera que en el caso concurren todos los requisitos de la acción específica a que se refiere el artículo 29.1 de la LJCA e insiste en los perjuicios que le ha procurado la inactividad del a Administración.

SEGUNDO.- La denominada doctrinalmente 'inactividad material' como eventual objeto del recurso contencioso-administrativo, permite reclamar a la Administración el cumplimiento de una obligación que le corresponde como consecuencia de una disposición que no precisa de actos de aplicación singular, o de un acto, contrato o convenio administrativo ( arts. 29,1 , 32,1 y 136 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa). Resumidamente, puede decirse que la aplicación del art. 29,1 LJ requiere: 1. la reclamación a la Administración para que, en el plazo de tres meses, dé cumplimiento a lo solicitado; 2. que exista una disposición general que no precise actos de aplicación, o un acto, contrato o convenio administrativo que impongan a la Administración la obligación de realizar una prestación concreta; 3. que esa prestación concreta tenga como beneficiario a una o varias personas determinadas; y 4. que el cumplimiento de la obligación sea reclamado precisamente por esas personas determinadas que tengan derecho a la misma -- por todas, SSTS de 18 noviembre 2008 y 20 junio 2005 --.

Otro supuesto de inactividad es la inejecución de actos firmes, regulado en el art. 29.2 LJCA . Las acciones de los números 1 y 2 del art. 29, aun teniendo la misma sede sistemática y partiendo de una misma falta de acción positiva por parte de la Administración, son distintas, ya que aquí no resultan exigibles los mismos requisitos que para la inactividad material -- STS de 23 abril 2008 --.

En el ámbito urbanístico, cuando se denuncia ante el Ayuntamiento una aprobación por silencio administrativo de una propuesta o proyecto, no cabe hablar de 'inactividad' en el sentido técnico o propio de la expresión, sino de 'estimación por silencio positivo o desestimación presunta' y ello en primer lugar porque no puede asimilarse el deber general que pesa sobre los municipios en orden a resolver en cumplimiento de la legalidad urbanística, con la obligación concreta y específica -frente a personas determinadas-, cuyo tácito incumplimiento puede dar lugar a la acción prevista en el art. 29,1 LJCA .

De no ser así las cosas, la pasividad administrativa ante cualquier género de solicitud reglada merecería el mismo tratamiento, con lo cual, el instituto del silencio administrativo quedaría prácticamente privado de contenido y utilidad. En ese sentido, conviene reparar en que en el epígrafe V de la exposición de motivos de la LJCA, se asocia el recurso contra la inactividad, a las prestaciones materiales debidas o a la adopción de actos expresos en procedimientos iniciados de oficio, 'allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo'.

El Tribunal Supremo, en relación con la aplicación del artículo 29.1 de la Ley de esta Jurisdicción tiene establecido en numerosas sentencias la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La Ley crea un recurso contencioso administrativo dirigido a obtener mediante sentencia de condena, una prestación material concreta y obligada a favor de una o varias personas determinadas reconocidas en una disposición general que no necesita de acto de aplicación. De esta manera se otorga al ciudadano un instrumento jurídico para combatir la pasividad y las dilaciones indebidas sin que este remedio permita a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones pues en tal caso se estaría invadiendo las funciones propias de aquellas; de ahí que la Ley se refiera a prestaciones concretas y por ello la eventual Sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos que estén establecidos por lo que el procedimiento singular previsto en el artículo 29.1 de la ley jurisdiccional no constituye el marco adecuado para pretender el cumplimiento por la Administración del obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución excluyéndose por tanto, los procedimientos a instancia de particulares en que juega el mecanismo del silencio administrativo (TS de fecha 24 de julio de 2000 , 15 de febrero de 2005 , 14 de diciembre de 2007 y 1 de diciembre y 18 de noviembre de 2008 ).

Por ello no puede asociarse las previsiones del art. 29,1 LJCA con el silencio frente a las solicitudes formuladas a las que nos estamos refiriendo, ni ello transforma en todos los casos, el sentido positivo al silencio de la Administración frente a una solicitud concreta.

En definitiva, la interpretación literal del artículo 29.1 se define y acota que la inactividad recurrible por tal vía misma tiene lugar, 'cuando la Administración en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato, o convenio administrativo, este obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación.' Mientras que el otorgamiento de autorizaciones, licencias o aprobación de instrumentos de ejecución, no puede ser considerado 'prestación en favor de una o varias personadas determinadas' por su carácter universal y por tratarse del ejercicio de potestades administrativas urbanísticas en defensa general de la legalidad.

Si bien en estos casos se ha empleado usualmente la expresión 'inactividad' para referirse a la pasividad de la Administración ante unasolicitud, no se utiliza este término en el sentido técnico a que se refiere el artículo 29 de la LJ , siendo preferible en estos casos de 'pasividad' hablar de 'desestimación presunta' o, siquiera por las dificultades apuntadas anteriormente, de 'desestimación tácita'.

TERCERO.- Pero es que además resulta que la entidad demandante trasformó su inicial pretensión de obligación de la Administración municipal de emitir el certificado de silencio positivo, en una solicitud de indemnización de los daños y perjuicios producidos por lo que considera, -- sin duda con razón--, un injustificado retraso en la resolución del procedimiento por él instado y esta pretensión si que resulta abiertamente contraria al procedimiento elegido, que obviamente había de actuarse a través de lo establecido en los arts 139 y siguientes de la Ley PAC 30/92 y RD 429/1993 de 26 de marzo.

En efecto, incidiendo en este último aspecto, pese a haberse acogido al artículo 29.1 de la LJ , el demandante no se limita a la pretensión, prevista en el artículo 32.1 de la LJ , de condena a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas en la disposición general, acto, contrato o convenio administrativo, sino que, en base a la propia inactividad, articula asimismo una pretensión de condena al abono de una indemnización con fundamento en la responsabilidad patrimonial de la Administración por aquella imputada inactividad. Sin embargo, dada la restricción derivada del cauce procedimental elegido, resulta improcedente aquella acumulación, pues el artículo 71.1.c LJ dispone que cuando la sentencia estimase el recurso y la medida solicitada consistiera en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria (que es, entre otros, el caso de la apreciación de la inactividad administrativa del artículo 29.1 LJ ), la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo, mientras que el artículo 108, al contemplar la ejecución de sentencias condenatorias que contengan este pronunciamiento, admite que el Juez o Tribunal ejecute la sentencia a través de sus propios medios o con la colaboración precisa al efecto, y adopte las medidas necesarias para la eficacia del fallo, incluso la ejecución subsidiaria a cargo de la Administración demandada (apartado 1), añadiendo el apartado 2 de dicho precepto que si la Administración contraviene el fallo, podrán determinase los daños y perjuicios que ello ocasione, además de ordenar la reposición de la situación al estado exigido por el fallo. Por consiguiente, cuando la vía procedimental elegida es la de la inactividad del artículo 29.1 LJ , la pretensión ha de limitarse a los términos del artículo 32.1 LJ (condena a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas en la disposición general, acto, contrato o convenio administrativo), de modo que la condena al abono de daños y perjuicios solamente cabrá, en fase de ejecución, en caso de incumplimiento de los pronunciamientos del fallo estimatorio, resultando improcedente la petición de indemnización de daños y perjuicios en el suplico de la demanda del recurso contra la inactividad.

Concluimos en consecuencia con lo hasta ahora expuesto que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante en la instancia.

CUARTO.- El recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Telde, se refiere al particular del fallo de la sentencia en que se declara 'la nulidad de la denegación del certificado de acto presunto', y se fundamenta en que el sentido del silencio no podría ser positivo por no darse los supuestos legalmente exigible para ello.

Ciertamente la parte de la sentencia que se dice estimatoria parcial, resulta paradójica y en contradictoria con sus propios fundamentos, no por las razones que expone el defensor del Ayuntamiento, --dado que no se valora el cumplimiento de las determinaciones legales aplicables ni se afirma que el sentido del silencio hubiera de ser positivo--, sino por que se declara la nulidad de una denegación inexistente y además se realiza en un procedimiento que la propia sentencia declara que es inadecuado. Por ello estimamos el recurso de apelación dejando sin efecto tal declaración y por tanto o de desestimar en su integridad el recurso contencioso-administrativo e que el presente trae causa.

QUINTO.- La desestimación del recurso interpuesto por la entidad Inmobiliaria Betancort S.A. de conformidad al art. 139. 2 LJCA supone imponer las costas de este recurso al apelante, si bien haciendo uso de la posibilidad que da el numero 3 de tal precepto limitamos los honorarios de abogado a la cantidad de 500 euros. La estimación del recurso de apelación del Ayuntamiento de Telde conlleva la no imposición de las costas, de conformidad con lo que previene el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE TELDE contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas en el procedimiento número 99/2007 que revocamos y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por INMOBILIARIA BETANCOR, SA. cuyo recurso de apelación desestimamos con condena en costas con el límite indicado.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.