Sentencia Administrativo Nº 6/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 66/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D.César José García Otero.

Magistrado/as:

D. Jaime Borrás Moya.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 13 de enero de 2.015

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria como procedimiento ordinario con el nº 287/11; en el que fueron partes: como demandante, D. Rosendo , representado por la Procuradora Dña Josefa Cabrera Montelongo y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Ayala Galán; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada contra la sentencia del Juzgado de 16 de diciembre de 2.013.

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2.013 , cuyo Fallo, literalmente dice:

' ESTIMO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Josefa Cabrera Montelongo, en nombre y representación de D. Rosendo , contra el SERVICIO CANARIO DE LA SALUD, y ACUERDO: 1º. DECLARAR LA NULIDAD de la resolución identificada en el antecedente de hecho PRIMERO de esta Sentencia.

2. RECONOCER EL DERECHO DEL ACTOR a ser indemnizado con la cantidad de trescientos ochenta mil Euros (380.000 Euros), mas el interés legal que genere esa cantidad desde el momento de la reclamación administrativa hasta su completo pago, condenando al abono de la misma al Servicio Canario de la Salud.

3º. No hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, del que se dio traslado a la representación procesal de la parte demandante, que lo impugnó.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación - registrado con el nº 66/14 - continuando por sus trámites, con personación de las partes, sin que se considerase necesaria la celebración de vista pública o la presentación de conclusiones, y con señalamiento de fecha para deliberación, votación y fallo, que se demoró dada la acumulación de asuntos en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Como antecedentes de hecho que la sentencia da por acreditados, y que es posible completar con datos objetivos del informe clínico del Servicio de Cirugía General del Hospital Dr Negrín, hay que estar a los siguientes:

(1) El demandante (aquí apelado) ingresó el 16 de julio de 2.009 en el Servicio de Cirugía General del Hospital Universitario de Gran Canaria, Dr Negrín, por cuadro de dolor abdominal cólico, distensión, estreñimiento, vómitos y fiebre, síntomas que habían aparecido una semana antes, presentando a su ingreso fiebre de 37,5 º y analítica con renutrofilia de 80%. Se practicó un TAC abdominal, en el que se indica que los hallazgos son compatibles con neoplastia colónica a este nivel (probable T3, sin poder descartar un T4 ya que podria invadir el peritoneo). La conclusión fue 'neoplasia sigmoidea con cuadro oclusivo secundario y signos de sufrimiento isquémico cecal'.

(2) Con este diagnóstico fue intervenido de urgencia el día 17 de julio, practicándose resección de colon sigmoides, con linfadenectomia regional oncológica y colostomía terminal izquierda.

(3) Tras cinco días, empeora sensiblemente su estado, practicándose un nuevo TAC abdominal urgente con el que se pudo apreciar líquido libre en abdomen e inflamación en yeyuno.

(4) En la noche se decidió la práctica de intervención quirúrgica urgente, decidiendo el equipo médico en el momento la práctica de colectomia total e ileostomía terminal, junto a lavado masivo de la cavidad peritoneal, pasando a UMI en situación de shock séptico y fracaso multiorgánico, precisando dosis muy altas de catecolaminas y depuración extrarrenal, sufriendo complicaciones asociadas.

(5) Como consecuencia de ello fue necesaria una tercera intervención para amputación transfalángica de todos los dedos de la mano derecha, del segundo al quinto dedo de la mano izquierda y de ambos pies a nivel infracondileo, lo que determinó que fuese declarado en situación de Gran Invalidez por resolución con efecto desde el 9 de diciembre de 2.009.

SEGUNDO. Según la parte demandante las lesiones y secuelas derivaron de error de diagnóstico en el escaner de ingreso que llevó a un error de tratamiento en la primera intervención quirúrgica, a cuyo fin explica la parte que el TAC de ingreso refiere escuetamente 'probable neoplasia de sigma' pese a lo cual el recurrente fue intervenido -sin el consentimiento informado-de cancer de colón, sin realizar al paciente una biopsia intraoperatoria, como exigen los protocolos, ni esperar el resultado de la patología, demostrándose con dicha biopsia la inexistencia de cáncer de colón asi como la ausencia de malignidad alguna del tejido examinado, siendo lo que presentaba una obstrucción intestinal por diverticulitis.

También alude a error de tratamiento en la segunda operación al serle extirpado el colón de forma innecesaria así como parte del intestino delgado sin tener ninguna prueba de isquemia.

Por su parte, la sentencia de instancia rechaza el error de diagnóstico en la primera operación, y la ausencia de mala praxis médica, sobre lo cual el razonamiento judicial fue el siguiente:

' (..) consta en el informe clínico que obra al folio 161 y siguientes del expediente administrativo al paciente al ingresar se le practica un TAC abdominal que da como resultado que padece una neoplasia un cuadro oclusivo secundario y signos de sufrimiento isquémico fetal. El informe del TAC consta en el folio 393. Por tanto nos encontramos con un supuesto en el que se da un juicio diagnóstico indiciario, luego resulto erróneo, pero que no supone que haya habido mala praxis médica, en primer lugar puesto que con el cuadro que presentaba el demandante en el momento de ser ingresado debía ser operado de urgencia y debía practicarse, tal y como se sostiene en el informe del doctor Juan Pablo , la resección del colón izquierdo con colostomía terminal en fosa iliaca izquierda, operación que según explicó en su ratificación y sostiene en el informe se practica siempre que un paciente presenta los síntomas que tenía el demandante. En este sentido debe destacarse el perito de la actora durante su declaración en el juzgado, y a diferencia de lo recogido en su informe, en el que habla de oclusión intestinal, expuso que en realidad el paciente sufría una suboclusión intestinal , y que por este motivo la operación no era urgente. Ahora bien, en el informe pericial hizo constar que lo que se le diagnosticó al demandante era una oclusión y no suboclusión) intestinal, diagnóstico que también aparece reflejado en el TAC cuando habla de 'cuadro oclusivo secundario', por lo que en este caso, teniendo en cuenta el diagnóstico inicial si estaba indicada la operación de urgencia, con las consecuencias que ello conlleva (..)'.

El resto del razonamiento judicial, en relación a esta primera intervención, va unida a la suficiencia de la información al paciente.

Sin perjuicio de lo anterior, da por acreditado el error de tratamiento en cuanto a la segunda intervención ( la practicada a los cinco días de la primera) ' (..) en la que se decide practicar una colostomia total e ileostomía terminal junto al lavado masivo de la cavidad peritoneal al encontrar una peritonitis difusa asociada estercoracea por necrosis perfora activa del muñón de colostomia, asociando signos isquémicos en el ciego y colon transverso, pues en este caso previamente se había practicado un TAC con contraste, que descartaba la existencia de isquemia (folio 391 del Expediente)', con esta base fáctica la conclusión judicial fue que ' (..) En este sentido son lógicas las explicaciones que dio el perito del actor durante su ratificación, pues al haberse descartado la existencia de isquemia, en un TAC con contraste, prueba objetiva a través de la cual se puede comprobar que la sangre circulaba normalmente y por lo tanto que descartaba la existencia de isquemia, no era necesario en esta segunda operación haber practicado la resección total del colón. Como consecuencia de lo anterior y al no haber seguido el diagnóstico la prueba objetiva que era el TAC se produjo un error en el tratamiento, practicándose una colostomía total e ileostomía se terminal, por lo que procede declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración'.

Y añade que 'Como consecuencia de lo anterior, se ha acreditado que el demandante, la segunda operación sufrió un shcok séptico, que provocó que tuviera que ser tratado con dosis muy altas de catecolominas que provocaron necrosis distal, quedándole graves secuelas consistentes en amputación transfalángica de todos los dedos de la mano derecha, del 2º al 5º dedo de la mano izquierda y de ambos pies a nivel infracolindeo, una colectomía, yeyuno ileptomía parcial así como graves perjuicios estéticos, que ha causando que el demandante fuera declarado en situación de gran invalidez virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de diciembre de 2009'.

TERCERO. En apelación, el primer argumento de la Administración apelante va unido al error en la valoración de la prueba, a cuyo fin parte de que si existe un primer TAC de contraste, de fecha 17 de julio de 2009, que si aprecia isquemia de la pared del ciego, aunque hay uno posterior que no identifica signos de isquemia, si bien apunta, en base a informe pericial del Jefe de Servicio de Cirugía, que cuando el cirujano opera al paciente en situación de urgencia, con un cuadro de peritonitis con sepsis, que le podría haber ocasionado la muerte, se guia por lo que ve directamente: unos tejidos con mal aspecto y lo asociado al resultado del primer TAC con contraste, que concluía con el diagnóstico de existencia de isquemia en la pared del ciego.

Sigue explicando que el médico no sabe cual de los dos TAC es el acertado y se guia por lo que ve, como es propio de una operación de urgencia, tratándose de una decisión que hay que valorar en su contexto de situación de urgencia vital, con la finalidad de evitar que a la peritonitis y a la sepsis se uniera la isquemia del colón

Frente a dicho motivo opone el demandante ( ahora apelado), además de mostrar su disconformidad con la valoración probatoria de la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de ausencia de responsabilidad patrimonial por error de diagnóstico de la primera operación e insuficiencia del consentimiento informado - sobre lo que centra parte de sus argumentos si bien reconociendo la complejidad procesal que le suponía haberse adherido a la apelación solo en relación a los hechos probados y conclusiones jurídicas de la sentencia en este apartado-que, en cualquier caso, al 'shock séptico contribuyó decisivamente la segunda operación.

CUARTO. Así las cosas, partiendo de los hechos que la sentencia da por acreditados es posible llegar a las mismas conclusiones que el juzgador en cuanto a que, la segunda operación, en cuanto existía un segundo TAC de contraste que descartaba la existencia de isquemia, permite la conclusión de que existió una vulneración de la 'lex artis' durante la intervención y es posible tomar y dar por reproducidas las conclusiones que el juzgador va desarrollando a lo largo del Fundamento de la sentencia, dando lugar a una innecesaria extirpación de todo el colon y de parte del intestino delgado sin tener ninguna prueba de isquemia salvo el aspecto del tejido, esto es, dando lugar a una resolución médica equivocada en el momento de su adopción, al margen que se debiese al error de una de las pruebas de diagnóstico, a la insuficiencia de las practicadas dada la contradicción de los TAC, o a una errónea valoración durante la operación, tratándose, en cualquier caso, de un resultado que el paciente no tenia obligación de soportar.

En el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, lo que excluye la antijuridicidad del daño, como título de imputación de responsabilidad a la Administración, no es la falta de prueba de una aplicación incorrecta de la técnica utilizada sino la acreditación y certeza de que dicha actuación sanitaria ha sido correcta y ajustada a la 'lex artis'. En consecuencia, producido el resultado lesivo (en el caso, dicho resultado es patente a la vista de las secuelas del paciente), no resulta adecuada la exclusión de la antijuridicidad del daño como título de imputación de la responsabilidad a la Administración, que exige, según la jurisprudencia, la prueba y justificación de que la actuación médica fue conforme con el método y técnica aplicables, prueba que en el presente caso no ha tenido lugar, pues queda acreditada la existencia del TAC de contraste que echa por tierra los argumentos de correcta técnica empleada durante la operación que utiliza la Administración.

QUINTO. El otro motivo de apelación se refiere a que , partiendo de los hechos probados de la sentencia, la segunda operación de urgencia obedece a un 'shock séptico', provocado por una peritonitis, que son complicaciones -según explica la Administración apelante-derivadas de una primera operación que se ajusta a la lex artis, a lo que añade que 'Estas complicaciones y su resolución médica no pueden dar lugar a una indemnización, porque entonces se estaría condenando por la primera intervención', a lo que se añade ' Si la sepsis es previa y es el motivo por el que se interviene de urgencia, complicación de una primera intervención correcta, el supuesto error de excederse en el colón, nada tiene que ver con la sepsis, la medicación que se le da para curar la sepsis, lo mismo que la cura de la peritonitis, que no puede dar lugar a una indemnización, solo puede ser indemnizable quitarle todo el colón'.

Sin embargo, la sentencia lo que hace es un examen de la relación causal desde la entrada del paciente en el centro hospitalario, y llegar a la conclusión de que el error de tratamiento en la segunda intervención es el resultado final de una cadena que no puede ser desconectada o separada artificialmente.

Pero es que a igual conclusión se llegaría en aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, sobre lo cual, y en un plano jurídico material, en relación con las complicaciones que pueden surgir durante el tratamiento de la enfermedad, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2.012 (rec 772/2012 ) hace un repaso en lo que fue la evolución jurisprudencial, señalando que 'La doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' llegó a nuestra Jurisdicción a partir de su asunción por la Sala Civil de este Tribunal quien a partir de sentencias del año 1996, la utilizó como criterio de valoración e imputación de la responsabilidad extracontractual en el ámbito sanitario. Existente un resultado desproporcionado , totalmente inesperado y no contradicho o explicado coherentemente por el demandado, siendo que concurra además relación causal y que entre dentro de la esfera de actuación de éste, cabía deducir sin duda alguna que existía conducta negligente, y, por tanto, una apariencia relevante de prueba de ésta. Con posterioridad se fue afianzando - STS Sala Primera Civil de 8 de mayo de 2003 , sin perjuicio de momentos oscilantes y modulaciones. Y es que no cabía exclusivamente citar tal doctrina por el recurrente para deducir ya de por sí su aplicación por inversión de la carga de la prueba. Era necesario que por parte del demandado no se ofreciera y probara mediante prueba pericial de forma suficiente y fehaciente que el facultativo había tenido y seguido una actuación profesional acomodada a la 'lex artis ad hoc'. En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( STS Sala Primera Civil de 10 de junio de 2008 ) (..) '

Ese desplazamiento de la carga de la prueba es consustancial en la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, que entiende plenamente aplicable al caso esta Sala pues, como explica la parte apelada, una persona de 56 años que ingresa en un hospital aquejado de una obstrucción intestinal por diverticultis acabó siendo operado hasta en tres ocasiones, con serias secuelas de las que, solo una de ellas, es la extirpación total del colón y parte del intestino, y en las que se incluyen todas las referidas en el Fundamento Primero, no cuestionadas, y que dieron lugar a la declaración de gran invalidez, lo que nos lleva a, también por aplicación de dicha doctrina, y respetando el relato de hechos probados de la sentencia, a la conclusión de la confirmación de dicha sentencia.

SEXTO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, con imposición de sus costas a la parte apelante por ser la regla general de la segunda instancia ( art 139. 2 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria mencionada en el Antecedente Primero, la cual confirmamos.

Con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso ordinario ni extraordinario de casación, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.