Sentencia Administrativo Nº 6/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 405/2012 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso nº 405/2012

SENTENCIA Nº 6/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON EMILIO BERLANGA RIBELLES

Magistrados

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

En la ciudad de Barcelona, a doce de enero de 2016.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Recurso ordinario nº 405/2012, interpuesto por la Sociedad ECA ENTIDAD COLABORADORA DE LA ADMINISTRACIÓN SAU, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Manjarín Albert y defendida por Letrado, siendo parte demandada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por el Abogado de la Generalitat, y parte codemandada la Sociedad OCA INSPECCIÓN, CONTROL Y PREVENCIÓN SAU (antes OCA SOCOTEC SAU), representada por el Procurador de los Tribunales D. Ildefonso Lago Pérez y defendida por Letrado.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -Por la representación procesal de la Sociedad actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo en fecha 21 de diciembre de 2012, contra la Resolución dictada en fecha 17 de octubre de 2012 por el Conseller d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya.

SEGUNDO -Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la resolución objeto de recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO -Acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante Auto de 11 de febrero de 2014, una vez practicada la propuesta y admitida se confirió seguidamente a las partes el trámite de conclusiones escritas, y finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo, el 24 de noviembre de 2015.

CUARTO -En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-Constituye el objeto del proceso, tal como se ha reseñado en el primer antecedente de esta Sentencia, la impugnación por la Sociedad actora de la Resolución dictada en fecha 17 de octubre de 2012 por el Conseller d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, por la que, en los términos del suplico de la demanda, 'se desestimó el recurso de reposición interpuesto por esta parte contra la Resolución del mismo órgano, de fecha 26 de julio de 2012, mediante la cual se otorgó una autorización provisional de organismo de control a OCA SOCOTEC'.

Se solicita en el mismo suplico, que se declare la nulidad de la resolución recurrida y de la autorización concedida a la Sociedad codemandada, con fundamento en los siguientes motivos de impugnación:

1) Nulidad de pleno derecho de la referida resolución, 'al confirmar una autorización que se otorgó vulnerándose el procedimiento legalmente establecido, concediéndose, en consecuencia, arbitrariamente'.

2) Nulidad de la misma resolución ' al confirmar una autorización que se otorgó vulnerándose el principio de igualdad y la prohibición de no discriminación'.

3) El mismo efecto, ' al confirmar una autorización que se otorgó vulnerándose la seguridad jurídica'.

Las representaciones procesales de la Generalitat de Catalunya y de la Sociedad codemandada interesan en sus escritos de contestación a la demanda la desestimación del recurso contencioso y la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO -1) Resulta del expediente administrativo que la Sociedad codemandada formuló en fecha 28 de febrero de 2012, ante la Administración demandada, solicitud para ser autorizada a actuar como organismo de control de seguridad industrial, en los ámbitos que especificaba.

Requerida en fecha 2 de abril de 2012 para que aportara información complementaria (fol. 658), cumplimentado el requerimiento (fols. 665 y 884) y mediando propuesta de resolución de 4 de julio de 2012 (fol. 892) e informe jurídico de 18 de julio de 2012 (fol. 908), la Administración demandada acordó en fecha 26 de julio de 2012 (fol. 911), autorizar provisionalmente a la codemandada, 'com a organisme de control per als següents àmbits reglamentaris i en les següents dependències d'atenció al públic',que se detallaban.

Interpuesto por la aquí actora recurso de reposición, fue desestimado mediante resolución de fecha 17 de octubre de 2012, aquí impugnada.

2) Constituye pues el objeto del proceso la revisión, en esta sede jurisdiccional, de la legalidad de dicho acto administrativo, y no de ninguna disposición general, que no se impugna directa ni indirectamente, manifestando la parte actora, en el escrito de demanda, reservarse ' el derecho de plantear un recurso por responsabilidad patrimonial al legislador'.

Así las cosas, el marco normativo de la resolución recurrida está constituido, esencialmente y sin perjuicio de los condicionamientos derivados de la normativa comunitaria y estatal básica :

a) Por la Llei del Parlament 12/2008, de 31 de julio, de seguridad industrial, en la redacción conferida por LP 10/2011, de 29 de diciembre, vigente desde el 31 de diciembre de 2011 conforme a la D. F. Séptima de esta última; y

b) Por el Decret 30/2010, de 2 de marzo, Reglamento de desarrollo de la LP 12/2008.

Dicho Decret fue parcialmente anulado por Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de abril de 2012, rec. 181/2010 , que no había devenido firme al tiempo en que la Administración demandada dictó las resoluciones inicial y definitiva objeto del proceso, y cuyo recurso de casación, como las partes conocen, derivó en el planteamiento, por la Sala 3ª, Sec 3ª, del Tribunal Supremo, mediante Auto de 20 de marzo de 2014, rec. 2574/2012 , de determinadas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resueltas por Sentencia de este último, Sala 2ª, de 15 de octubre de 2015 , nº C-168/2014; todo ello, en relación con la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, y las actividades de inspección técnica de vehículos (ITV).

TERCERO -1) Sentado lo antedicho, la cuestión nuclear que se plantea en el proceso es determinar si la Administración demandada actuó o no conforme a derecho, al tramitar y resolver la solicitud formulada por la Sociedad codemandada en fecha 28 de febrero de 2012, y ello, a la vista de las siguientes previsiones contenidas en la citada LP 10/2011, de 29 de diciembre:

- Disposición Transitoria Segunda. Régimen transitorio del desarrollo reglamentario de la Ley 12/2008 .

'Mientras no se realice la adaptación del desarrollo reglamentario, previsto en la disposición final primera de la presente ley , quedan vigentes todas las disposiciones reglamentarias dictadas para el desarrollo de la Ley 12/2008, de 31 de julio, de seguridad industrial, en todo lo que no se oponga a la presente ley'.

- Disposición Final Primera. Adaptación del desarrollo reglamentario de la Ley 12/2008 .

'El Gobierno debe dictar, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la presente ley, las disposiciones reglamentarias necesarias para adaptar el desarrollo reglamentario de la Ley 12/2008, de 31 de julio, de seguridad industrial, a las modificaciones incorporadas a la misma mediante la presente ley'.

2) La respuesta entiende el Tribunal que debe ser afirmativa.

En efecto, disponiendo el Govern de un plazo hasta el 31 de diciembre de 2012, para cumplimentar el mandato legislativo contenido en la transcrita D.F. Primera, en el interín, resultaba de aplicación la D.T. Segunda, que en el sentido propio de sus palabras, como primer criterio de interpretación ex art. 3.1 C. Civil , determinaba la procedencia de aplicar, a la solicitud formulada por la codemandada, el Decret 30/2010, de 2 de marzo, como desarrollo reglamentario de la LP 12/2008, en la redacción conferida por LP 10/2011, en todo lo que no se opusiera a esta última.

Y por demás, la procedencia de tramitar la solicitud resultaba asimismo de la teleología - de inequívoca finalidad liberalizadora - deducible del marco normativo comunitario de referencia, constituido por la ya citada Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, objeto de transposición mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, básica estatal.

Finalidad obligadamente liberalizadora del sector, a la que se contrae el requerimiento de la Comisión Europea de fecha 20 de junio de 2013, dirigido al Gobierno estatal, aportada a los autos por la propia parte actora, y que funda igualmente los pronunciamientos, parcialmente anulatorios, contenidos en la mencionada Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de abril de 2012, rec. 181/2010 , (FJ 4º, donde se razona: ' en la mida que introdueixen la necessitat d'autorització i alhora limiten el seu nombre'; o también, ' en tant que restriccions per a l'exercici de l'activitat en allò que es refereix als àmbits materials i territorials d'actuació, solvència de les empreses i quota de mercat').

CUARTO -1) Partiendo pues de la procedencia de que la Administración demandada confiriera a la solicitud de la Sociedad codemandada, la tramitación pertinente con arreglo al Decret 30/2010, de 2 de marzo, en todo aquello que resultara conforme con la LP 12/2008, en la redacción conferida por LP 10/2011, no consta que en tal cometido incurriera en ilegalidad, y menos desde luego en ausencia total y absoluta de procedimiento, como exige el art. 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , invocado por la parte actora, sin más que remitirse, respecto de esto último, al iter procedimental relacionado en el FJ 2º precedente.

En efecto, la resolución inicial impugnada interpreta (FJ 3º y 4º), a la luz del art. 30 (' Requisitos de los organismos de control') de la LP 12/2008, en su redacción aplicable, el contenido correlativo del art. 69 del Decret 30/2010, y determina los requisitos exigibles a la codemandada, concluyendo detalladamente en que los cumple, sin que la demanda entre a discutir tal pormenorización.

2) En lo que se refiere a la exigencia de un despliegue territorial mínimo a los prestadores del servicio autorizados, que el art. 30.1 b) de la LP 12/2008, en la redacción aplicable, incluye en la relación de requisitos, señala el art. 31 de la misma Ley que ' El Gobierno, para asegurar una buena prestación del servicio en relación con el parque de instalaciones existente y garantizar la objetividad y la calidad de la inspección, puede fijar por reglamento el despliegue territorial mínimo que garantice el equilibrio territorial en Cataluña de los organismos de control que actúan en Cataluña'.

Alegado en la demanda la inprocedencia de que, al respecto y en ausencia del desarrollo reglamentario previsto en el transcrito precepto legal, la Administración demandada haya decidido ' caso por caso', se razona al respecto en el FJ 2º de la resolución de 17 de octubre de 2012, en relación con dicho óbice, invocado en el recurso de reposición, del siguiente modo :

'D'aquestes modificacions normatives, es desprèn que per autoritzar nous organismes de control segueix sent exigible adequar- se a un desplegament territorial mínim. D'acord amb la disposició transitòria segona de la Llei 10/2011, el tipus de desplegament territorial mínim exigible està regulat pels preceptes del del Decret 30/2010 que no s'oposin a aquesta Llei. En concret, el desplegament territorial mínim és el previst a l'article 67.4 del Decret 30/2010 relatiu a l'autorització provisional de nous organismes de control, és a dir : a) Tres dependències d'atenció al públic corrresponents a l'article 60.1 del mateix Decret (Annex 1, apartat 1) i b) Una dependència d'atenció al públic corrresponent a l'apartat 2 de l'article 60.1 del Decret 30/2010 (Annex 1, apartat 2).

Aquest requisit s'acompleix en el cas(de la codemandada) atés que disposa d'oficines d'atenció al públic a les poblacions de Badalona, Girona, Tarrragona i Tortosa...'.

Debe tenerse por acorde con la Disposición Transitoria Segunda de la LP 10/2011, de 29 de diciembre, puesta en relación con el contenido de los arts. 60.1 y 2 y 67.4 del Decret 10/2010, la anterior interpretación, que no contradicen eficazmente los alegatos de la demanda, con la consiguiente desestimación del primer motivo de impugnación invocado en aquélla.

QUINTO -1) Se alega seguidamente en la demanda (FJ 1º precedente), la nulidad de pleno derecho, ex art. 62.1 a) de la Ley 30 /92, de 26 de noviembre , de la resolución impugnada, ' al confirmar una autorización que se otorgó vulnerándose el principio de igualdad y la prohibición de no discriminación'.

El término de comparación se define así en la demanda: ' por una parte, los operadores económicos que accedieron a la prestación del servicio al amparo de la normativa anterior y, por otra parte, el nuevo operador al cual le ha estado concedido el título habilitante con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10/2011'.

Para ilustrar el ' riesgo de trato desigual',en los términos de la demanda, se compara en dicho escrito, en sendas columnas colocadas a la par, el contenido del art. 30 (' requisitos de los organismos de control') de la LP 12/2008, en las redacciones anterior y posterior a la LP 10/2011.

Y se señala seguidamente que la ' situación de clara desigualdad entre los distintos operadores en el mercado...no es fruto del ius variandi(del legislador) sino de una falta de responsabilidad de la Administración por no haber regulado suficientemente la nueva situación jurídica de los operadores'.

El alegato, dirigido contra el acto administrativo objeto de este proceso, no puede prosperar. En efecto, en primer lugar, el desarrollo reglamentario que reclama la parte actora tenía un plazo con arreglo a la D.F. Primera de la LP 10/2011, que la Administración demandada no había incumplido al tiempo de dictar las resoluciones inicial y definitiva que aquí se revisan, plazo durante cuyo transcurso se debían aplicar las previsiones de la D.T. Segunda de la misma Ley, y asi se hizo por parte de dicha Administración.

En segundo lugar y en cualquier caso, la parte actora reconoce que la diferencia de requisitos exigibles a los operadores, tiene su origen en la Ley (el art. 30 transcrito a doble columna en la demanda). Por tanto, dicha diferencia sí es consecuencia del ius variandi del legislador, frente al que la demanda se reserva ' el derecho de plantear un recurso por responsabilidad patrimonial',y no puede imputarse a la Administración actuante, cuyo desarrollo reglamentario debía respetar obviamente el contenido de las normas de rango legal, donde la parte actora identifica el trato supuestamente discriminatorio y contrario al principio de igualdad que invoca.

2) En cuanto a que la impugnada autorización provisional a la Sociedad codemandada se otorgó, denuncia la demanda, ' sin que se haya celebrado ningún procedimiento de concurrencia pública',se trata de nuevo de que el legislador así lo ha decidido, señalándose al respecto, en la resolución de 17 de octubre de 2012 (FJ 1), que ' La Llei 10/2011, a banda d'altres modificacions, elimina la possibilitat d'un nombre màxim d'organismes de control i la necessitat de concurs públic per tal d'accedir al regim d'autorització'.

Pero a mayor abundamiento, difícilmente puede invocar la parte actora la ausencia de concurso público como causa de discriminación en su contra cuando, como hechos incontrovertidos: a) Su título concesional como operadora del servicio, que sí obtuvo por concurso, convocado en 25 de abril de 1986, con adjudicación restringida a dos operadores (ECA y otra), vencía el 10 de septiembre de 2006, pero con arreglo al art. 2 de la LP 10/2006, de 19 de julio, fue beneficiaria de una habilitación, ' con carácter excepcional...hasta que no se haya definido un nuevo marco normativo y no se hayan otorgado los títulos correspondientes al nuevo régimen jurídico aplicable a los operadores en materia de seguridad industrial'; b) Con las vicisitudes que detalla la propia demanda, ampliado a seis el número de operadores desde el 3 de noviembre de 2010 (fol. 1084 del expediente), a la actora le fue sucesivamente prorrogada su (ahora) autorización, sin la convocatoria de concurso; c) La última vez, con los datos en presencia, mediante resolución de 29 de septiembre de 2010 (fol. 1053 del expediente), con una duración de 10 años.

Situación a la que hubo de referirse la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de abril de 2012, rec. 181/2010 (FJ 4º), en el sentido de que 'el règim de continuïtat establert per les empreses històriques i l'atribució d'autorització sense concórrer a licitació suposa un privilegi discriminatori respecte els competidors igualment incompatible amb la Llei 17/2009 '.

3) Debiendo desestimarse por cuanto antecede el segundo motivo de impugnación contenido en la demanda, en cuanto al tercero y último, a saber, la nulidad de la resolución objeto de recurso, ' al confirmar una autorización que se otorgó vulnerándose la seguridad jurídica',procede estar a lo ya razonado, esto es, que la Administración demandada se limitó en el caso enjuiciado a aplicar previsiones legislativas, sin que conste que las vulnerara, siendo la inseguridad jurídica denunciada por la parte actora imputable en todo caso al legislador.

Procede por todo ello desestimar el presente recurso contencioso.

SEXTO -Interpuesto el recurso (21 de diciembre de 2012), vigente el art. 139.1 LJCA en la redacción conferida por Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede igualmente la condena en costas de la parte actora, si bien, conforme al apdo. 3 del mismo precepto legal, valorada la complejidad del proceso para las partes intervinientes, se limita dicha condena a un máximo de 2.000 euros, para cada una de las partes demandada y codemandada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra la Resolución dictada en fecha 17 de octubre de 2012 por el Conseller d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, que se confirma por estimarse conforme a derecho.

2º.-CONDENARa la parte actora al pago de las costas devengadas, hasta el límite de 2.000 euros para cada una de las partes demandada y codemandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.