Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 6/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Toledo, Sección 2, Rec 90/2020 de 11 de Enero de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

TOLEDO

MARQUES DE MENDIGORRIA, 2

Teléfono:925396104 -05-06-07 Fax:925396109

Correo electrónico:

SENTENCIA: 00006/2021

Equipo/usuario: 00D 00C

N.I.G:02003 45 3 2019 0000741

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000090 /2020 / 00D

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000381 /2019

Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

De D/Dª : Bernarda

Abogado:JUAN PABLO MARTIN DE VIDALES RECIO

Procurador D./Dª:

Contra D./DªSESCAM

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

S E N T E N C I A nº 6/2021

En Toledo, a once de enero de dos mil veintiuno.

En nombre de S.M. El Rey, el Ilmo. Sr. D. Santiago Corral Diezma, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Toledo, habiendo visto en primera instancia los presentes autos de recurso contencioso-administrativo nº 90/2020, seguidos a instancias de Dª. Bernarda, representada y dirigida por la Letrada Dª. Margarita Martínez Ródenas, contra el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, sobre bolsa de trabajo.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de octubre de 2019 y ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete, se presentó recurso contencioso-administrativo por Dª. Bernarda contra la Resolución de la Dirección Gerencia del SESCAM, de fecha 23/07/2019, por la que se aprueba la publicación de los listados definitivos de la bolsa de trabajo convocada mediante Resolución de fecha 26 de octubre de 2018, formulando demanda en la que, tras las alegaciones de hecho y de derecho que estimó pertinentes, suplicó que se dictara sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso al no considerar aplicable la modificación operada en el Acuerdo de 26.11.2018 a la convocatoria de actualización de méritos de 26.10.2018, se anule la resolución recurrida, condenando a la Administración demandada a valorar los 1.629 días a 0,1 puntos, tal y como se valoraban antes de la modificación; estableciendo que, de cara a nuevas convocatorias, los méritos ya valorados no sufran modificación alguna, sin perjuicio de una distinta valoración de los méritos a partir del 20.12.2018, fecha de la entrada en vigor del acuerdo modificatorio.

SEGUNDO.- Declarada su falta de competencia el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete, y turnados los autos a este Juzgado, admitido a trámite el recurso por el cauce del procedimiento abreviado, se dio traslado a las partes para que se pronunciaran, en virtud de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y ante la posibilidad prevista en el art. 78.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sobre que el procedimiento se fallara sin necesidad de vista y prueba, accediendo las partes a ello, y después de la contestación a la demanda por la Administración demandada, quedaron los autos conclusos y vistos para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la demandante la Resolución de la Dirección Gerencia del SESCAM, de fecha 23/07/2019, por la que se aprueba la publicación de los listados definitivos de la bolsa de trabajo convocada mediante Resolución de fecha 26 de octubre de 2018.

En la demanda se narra que el 26 de octubre de 2018, se dictó por el Director General de Recursos Humanos del SESCAM Resolución por la que se convoca el Proceso de Actualización de Méritos para el personal temporal de la Bolsa de Trabajo de las categorías profesionales de las Instituciones Sanitarias y Centros Asistenciales dependientes del SESCAM, participando la demandante.

La misma denuncia que se le han valorado los méritos existentes a 31.10.2018 aplicando unas modificaciones de los baremos que entraron en vigor, el 20.12.2018, después de la convocatoria de 26.10.2018, lo cual es improcedente.

La Administración demandada se opone al recurso alegando que la Resolución administrativa se dicta basándose en la modificación del Pacto sobre selección de personal del Sescam suscrito el 3 de marzo de 2014 por Resolución de 2 de diciembre de 2018, aprobada en mesa sectorial el 26 de noviembre de 2018 y por la que en el apartado 11.A.6 Los servicios prestados en la red hospitalaria Privada de los países miembros de la UE, en Centros Sanitarios y Sociosanitarios privados y Entidades Colaboradoras de la seguridad Social, de la misma categoría y en su caso especialidad en el que se solicita empleo temporal se computa a 0,05 puntos. Tras la modificación del apartado 11.A Experiencia profesional, de 26/11/2018, del Pacto de Selección de Personal Temporal del Sescam, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un procedimiento de concurrencia competitiva dónde deben regir los principios de igualdad, mérito, capacidad, competencia y publicidad. El mérito de experiencia profesional de todos los Integrantes de la bolsa de trabajo, deben ser valorados conforme a los mismos criterios y puntuación, independientemente del momento de la presentación de los mismos. Debemos estar pues al Acuerdo de modificación del Pacto sobre selección de personal temporal del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (nº de código 77100042172014, publicado en DOCM de fecha 02/05/2014), suscrito con fecha 26 de noviembre de 2018, por los representantes del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha y las organizaciones sindicales USAE, CESM y CC.OO., en el seno de la Mesa Sectorial de Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha. Dentro de sus disposiciones se ha recogido una nueva previsión en el punto 11.A.6. 'Los servicios prestados en la Red Hospitalaria Privada de los países miembros de la Unión Europea, en Centros Sanitarios y Sociosanitarios privados y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de la misma categoría y, en su caso, especialidad en la que se solicita empleo temporal: 0,05 puntos por día trabajado. Adicionalmente a lo expuesto en el párrafo anterior, también se valorarán los servicios prestados en Hospitales Públicos, Centros Sanitarios y Sociosanitarios Públicos, mediante alguna de las fórmulas de gestión indirecta con entidades privadas, contempladas en la Ley 15/1997, de 25 de abril.' Pues bien, dada la redacción del punto 11.A 6, del Acuerdo de modificación del Pacto sobre selección de personal temporal del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (nº de código 77100042172014, publicado en DOCM de fecha 02/05/2014), suscrito con fecha 26 de noviembre de 2018, el demandante debió impugnar tal disposición y no esperar a la resolución por la que se aprueba definitivamente la bolsa de trabajo de su categoría, para formular con fecha 23/8/2019 recurso de reposición contra los LISTADOS DEFINTIVOS de la Bolsa de Empleo Temporal año 2018 (SEXTA COVOCATORIA), habiéndose aquietado en el contenido del punto 11 A 6, que debe considerarse firme por incombatido en tiempo y forma y por lo tanto aplicable en los términos de la D.A tercera del Pacto.

En el mismo sentido que se pronuncia la Sentencia N.º 251/2018, de 28 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 3 de Toledo, lo hacen diferentes sentencias, entre las que cabe destacar la Sentencia nº 1168/2016 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 24 de mayo, en la que se establece que para que la valoración de los méritos de los servicios prestados en entidades privadas y públicas pueda equipararse, el acceso a la actividad privada ha de cumplir con las exigencias de un proceso de selección precedido de una convocatoria pública abierta a todos los titulares y en el que se rija por las mismas pautas de exigencia en cuanto a la acreditación del mérito y capacidad que en la selección del empleo público. Por lo que, salvo que se pruebe que los sistemas de acceso de ambos se han realizado siguiendo los mismos criterios, no cabe la equiparación de lo público y lo privado. Por tanto, si la recurrente considera que hubo equiparación en el acceso a aquellos puestos de trabajo en el sector privado, con los del sector público, es carga probatoria suya demostrarlo. Pero ello implicará en todo caso la aceptación de los términos en que se modificó el baremo del Pacto. En este sentido, la demanda, como otras tantas sustancialmente iguales a la presente que se han formulado por los mismos hechos, suplica la rebaremación. Es decir, no impugna, ni pide, la anulación de la modificación del pacto. Debe tenerse, por tanto, firme y consentido para las partes.

En intima conexión con lo anterior, no puede compartirse la argumentación del demandante relativa a la retroactividad y aplicación del pacto modificado. La prohibición de variar las bases de la convocatoria no se erige en principio absoluto, ya que se permite su alteración, siempre que se respeten los derechos que de tal convocatoria se derivan. La doctrina de los actos propios, de la que deriva el principio de inmutabilidad de las bases de la convocatoria, no resulta de aplicación cuando el acto previo, el precedente administrativo es contrario a Derecho.

Por último estima que la aplicación de la modificación del Pacto es ineludible en el procedimiento de actualización de 2018. De lo contrario se estaría dejando sin ejecutar, e incumpliendo, un fallo judicial. Su no aplicación a la convocatoria no eludiría que se diera en la siguiente. E independientemente de ello, la modificación del pacto afectaría siempre a todos los componentes de la bolsa y a todos los servicios acreditados como méritos, incluidos los anteriores a su aprobación, como expondremos. Por algo estas convocatorias son 'actualizaciones' de méritos. Así, atender a los pedimentos de esta demanda supondría dejar sin efecto y anular el título ejecutivo judicial del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 3 de Toledo, obrante en el expediente administrativo, que imponía esta corrección en el baremo.

Por último se alega que los principios de acceso al empleo público obligan a que la modificación afecte a todos los integrantes de la bolsa, y a todos los méritos: pasados y futuros.

SEGUNDO.- El recurso procede ser estimado habiéndose pronunciado este Juzgado reiteradamente sobre la cuestión objeto de debate.

Hay que partir del hecho de que la resolución del director de recursos humanos del servicio de salud de castilla la mancha de 26 de octubre de 2018 por la que se publica la convocatoria del proceso de actualización de méritos para el personal temporal de la bolsa de trabajo de las categorías profesionales de las instituciones sanitarias y centros asistenciales dependientes del SESCAM establece ' El Pacto sobre Selección de Personal Temporal de las Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla -La Mancha de 3 de marzo de 2014 ( D.OC.M no 82 de 2/05/2014), regula la provisión de plazas con carácter temporal en base a los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y competencia, a través de la Constitución de la Bolsa de Trabajo, que se llevara a cabo mediante convocatoria única regional respecto de las categorías profesionales, siendo su vigencia indefinida y actualizándose cada año'.

En la Base 3.3 señala que ' Los solicitantes deberán consignar en la solicitud de actualización todos los méritos académicos y profesionales que posean a fecha 31 de octubre de 2018, excepto los que ya figuren en la aplicación informática SELECTA, siempre que los mismos sean valorables conforme al baremo de méritos previsto en el apartado 1 1 del Pacto de Selección de Personal Temporal'.

En relación a la Base 5.1 la misma señala que ' Quinta.- Baremación. Valoración de méritos. 1 La comprobación del autobaremo y la valoración de los méritos aportados por los interesados, que determinará el orden de prelación en las listas de las diferentes categorías profesionales/puestos de trabajo, se efectuará por el Servicio de personal de la Gerencia preferente, mediante la aplicación de los baremos correspondientes contenidos como Anexo ll de la convocatoria de la bolsa de trabajo'.

Pues bien, como vemos la convocatoria se regía por la Resolución de 09/04/2014, de la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral, por la que se acepta el depósito y se dispone la publicación del Pacto sobre Selección del Personal Temporal del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, y así se autobaremó la recurrente, por lo que no existe ningún acto consentido y firme.

Por otro lado, la Resolución de 27 de noviembre de 2018, se amplía el plazo de presentación de solicitudes del 30 de noviembre de 2018 al 17 de diciembre de 2018, no indicaba nada sobre las modificaciones de la nueva modificación del Pacto de 26 de noviembre de 2018.

Ante este panorama no podemos sino concluir que lo que ha hecho la Administración es modificar el marco legal del procedimiento sorpresivamente, infringiendo el principio de irretroactividad.

De esta manera, la STS, secc. 3ª, de 11 de Octubre de 2016 (rec. Cas. 2507/2014) que 'De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la citada sentencia 6/1983, de 4 de febrero EDJ1983/6 Jurisprudencia citada STC, Pleno, 04-02-1983 ( STC 6/1983 ) , y se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994 , 22 de junio de 1994 EDJ1994/11576 , 5 de febrero de 1996 EDJ1996/373 y 15 de abril de 1997 EDJ1997/3099 ), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo -cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no-, una retroactividad de grado medio -cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados- y una retroactividad de grado mínimo -cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior-.

La doctrina del Tribunal Constitucional distingue así, entre la retroactividad auténtica o de grado máximo, y la retroactividad impropia o de grado medio. En el primer supuesto, que se produce cuando la disposición pretende anudar sus efectos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la propia Ley y ya consumadas, sólo exigencias cualificadas de interés general podrían imponer el sacrificio del principio de seguridad jurídica. En el supuesto de la retroactividad de grado medio o impropia, que se produce cuando la Ley incide sobre situaciones jurídicas actuales aún no concluidas -efectos jurídicos ya producidos y todavía no agotados o consumados de las situaciones anteriores que perviven tras el cambio legislativoEn el supuesto de la retroactividad de grado medio o impropia, que se produce cuando la Ley incide sobre situaciones jurídicas actuales aún no concluidas - efectos jurídicos ya producidos y todavía no agotados o consumados de las situaciones anteriores que perviven tras el cambio legislativo-, la licitud o ilicitud de la disposición dependerá de una ponderación de bienes e intereses llevada a cabo caso por caso, que tenga en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso, es decir, la finalidad de la medida y las circunstancias relativas a su grado de previsibilidad, su importancia cuantitativa, y otros factores similares ( STC 126/1987 fundamentos jurídicos 11, 12 y 13, STC 197/1992 , fundamento jurídico 4.º y STC 173/1996 , fundamento jurídico 3.º)'.

En el presente caso, de los hechos expuestos la Administración realiza una aplicación de la retroactividad de grado máximo como dice la Sentencia del Juzgado Contencioso nº 1 de Toledo en su sentencia de 20 de julio de 2020 al manifestar respecto a este mismo supuesto:

Se puede calificar como retroactividad de grado máximo. La administración aplica la regulación de una disposición reglamentaria posterior a un acto administrativo anterior y agotado, pues el acto de convocatoria de las bases se lleva a pleno efecto y agota los mismos con el inicio del expediente del cual es la regulación esencial. Es por tanto que sus efectos se agotan con ese inicio, pues la aplicación retroactiva no es a la solicitud o a la resolución que aprueba el listado de aspirantes ordenados por su valoración de méritos, sino a la convocatoria que, sin ser modificada en forma, se ha visto desplazada por la nueva disposición, lo que supone modificar parcialmente el contenido de un acto que se había dictado y habría producido los efectos plenos.

II.- La administración no tenía habilitación para la aplicación retroactiva de la disposición general. Entraba en vigor al día siguiente, con lo que sería de aplicación en los procedimientos que sin tener un régimen específico de valoración se convoquen tras ella, no a los anteriores y ya convocados donde se habían establecido las normas que han sido alteradas. La DT 3ª.a de la LPAC, aplicable supletoriamente a todo procedimiento sin una norma general, y el art. 2.3Ccseñala claramente que si no se otorga carácter retroactivo de manera expresa, la misma no lo tiene. El error es considerar que el acto de valoración es un acto separado del anterior de convocatoria, cuando es un acto ordenado y mediatizado por el mismo que sigue vigente ( art. 39.1LPAC) y que, por tanto, es al que se ha de estar.

Todo ello por supuesto sin perjuicio que en futuras convocatorias pueda la administración aplicar esos mismos criterios.

6.9º.- En conclusión la administración, que puede modificar sus criterios de una convocatoria a otra, no puede modificar los criterios de valoración establecidos en la convocatoria de un proceso selectivo mediante la aprobación de una disposición general posteriormente publicada contraria a dichos criterios, pues ello supone modificar las bases que, conforme a la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 1ª, de 11 de Noviembre de 2019 son la 'ley del concurso'.

Por otro lado, ni se trata de discutir aquí que la modificación del Pacto es firme y consentida, sino precisamente que su aplicación en la baremación de la bolsa de enfermeros es contraria a la Ley, por lo que se impone la estimación del recurso que anticipábamos.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada por la Ley 37/2011, ante la diversidad de criterios de los diferentes Juzgados de la Región, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Bernarda contra la Resolución de la Dirección Gerencia del SESCAM, de fecha 23/07/2019, por la que se aprueba la publicación de los listados definitivos de la bolsa de trabajo convocada mediante Resolución de fecha 26 de octubre de 2018, anulando las resoluciones recurridas, y reconociendo el derecho de la recurrente a que sea valorada conforme a las normas de la convocatoria original y sin que sea de aplicación la modificación del pacto que dio origen al acto anulado; sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia haciendo saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

La parte que pretenda interponer recurso contra esta sentencia deberá consignar, si no está exenta, un depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado (4330 0000 85, añadiendo número de procedimiento y el año), advirtiendo que de no hacerlo no se admitirá a trámite el recurso, de conformidad con la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia en el día de su fecha, mediante lectura íntegra de la misma; doy fe.