Sentencia Administrativo Nº 60/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 219/2010 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Ángel Acevedo Campos

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 23 de febrero de 2012, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 219/2010 por cuantía de 60.101,21 euros, interpuesto por ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (OID), representado/a por el Procurador de los Tribunales Doña Corina Melián Carillo y dirigido/a por el Abogado Don Juan Carlos Pérez Rey, habiendo sido parte como Administración demandada CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA y en su representación y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Mediante Orden de fecha 30 de marzo del 2010 dictada por la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad de Canarias se acordó imponer a la hoy recurrente sanción de multa por importe de 60.101,21 euros como consecuencia de la comisión de una infracción muy grave en materia de juega tipificada en la le 6/99 de 26 de marzo de Juegos y Apuestas en Canarias.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase nulidad de pleno derecho al tratarse de una sanción de plano y haberse vulnerado los derechos recogidos en los Art. 2 4 y 25 de la CE , con expresa condena en costas a la administración si existiera temeridad o mala fe procesal.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del recurso la Orden de fecha 30 de marzo del 2010 dictada por la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad de Canarias se acordó imponer a la hoy recurrente sanción de multa por importe de 60.101,21 euros como consecuencia de la comisión de una infracción muy grave en materia de juega tipificada en la le 6/99 de 26 de marzo de Juegos y Apuestas en Canarias.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

1º nulidad de pleno derecho toda vez que no se ha intentado en ningún momento la notificación personal acudiendo a la edictal, sin haber efectuado notificación en el domicilio de la recurrente que era conocido para la administración.

2º la LRJ y PAC así como el RD 1398/1996 por el que se aprueba el reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora regulan la notificación y el modo de efectuarse, limitando la notificación edictal al supuesto recogido en el Art. 59.5, de la Ley 30/1992 , sin que sea de aplicación lo dispuesto en el Art. 59.6 del mismo texto legal .

3º se han vulnerado los derechos contenidos en los Art. 9 , 24 y 2 5 de la Ce .

4º la sanción impuesta es una sanción de plano, cuyo rasgo fundamental era su perfeccionamiento y consiguiente ejecutividad sin necesidad de decretar la previa audiencia del interesado.

5º se ha vulnerado el derecho a conocer la acusación, el inicio del procedimiento sancionador

6º aplicabilidad de los principios del derecho penal al derecho administrativa sancionador.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Concurre causa de inadmisibilidad por haber sido interpuesto el recurso por persona no debidamente representada, conforme al Art. 69 b) en relación al Art. 45.2 de la LJCA .

Es de aplicación el Art. 137.3 de la Ley 30/1992 gozando de presunción los hechos constatados por los funcionarios públicos, sin que haya sido destruido por prueba en contrario.

SEGUNDO. En primer lugar ha de dejarse claramente sentado que la aplicación del Art. 45.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, conforme al cual: '2. A este escrito se acompañará: ..d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado.', debe realizarse atendiendo detallada y pormenorizadamente cada caso en concreto, a fin de determinar quién otorga el poder y qué facultades ostenta, así como por ejemplo si quien otorga el poder, y es un poder apud-acta, es el Administrador Único de la entidad mercantil o un Consejero Delegado, con las facultades delegadas necesarias para ello.

Dicho lo anterior, pese a lo afirmado en diversas resoluciones de esta misma Sala y Sección, lo cierto es que el criterio seguido anteriormente no puede mantenerse ante la actual jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que, por ejemplo, aparece resumida en la Sentencia de 14 de julio de 2009 (recurso 2480/2008 ), conforme a la cual: 'En efecto, en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2008 (RC 4755/2005 ), advertimos la distinción entre el poder de representación procesal y el acuerdo expresivo de la decisión de litigar de las personas jurídicas, y rechazamos las alegaciones formuladas respecto de la inexigibilidad de aportar dicho acuerdo societario para interponer un recurso contencioso-administrativo, con los siguientes razonamientos:

« [...] A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que se refería sólo a las 'Corporaciones o Instituciones' cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara 'el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas'; hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, de modo más amplio, más extenso, se refiere a las ' personas jurídicas ', sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado'.

Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

Debemos, por tanto, rechazar el argumento expuesto en el primero de los motivos de casación referido a que la acreditación de ese acuerdo societario de ejercitar la acción no fuera necesaria al ser la entidad que figura como recurrente una sociedad anónima. Y debemos, asimismo, desestimar el segundo de los motivos de casación, pues busca amparo para sostener esa falta de necesidad en sentencias de este Tribunal Supremo -las ya citadas de 6 de octubre y 1 de diciembre de 1986 , 20 de octubre de 1987 y 27 de julio de 1988 - que aplicaron aquel artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 .».

Por ello, consideramos que la Sala de instancia no ha realizado una interpretación del artículo 45.2 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que, por su rigor formalista, se revele irrazonable y desproporcionada, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24de la Constitución , pues la decisión de archivo del recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de ..., S.A., no constituye una restricción injustificada del derecho de acceso a la jurisdicción, porque se fundamenta, con la exposición de una sólida y convincente argumentación, en la aplicación de la cláusula establecida en el artículo 45.3 de la LJCA , al no haberse cumplimentado el requerimiento de subsanación para que aporte los documentos exigidos por el artículo 45.2d), realizado por el Tribunal a quo, al constatarse que el poder aportado no contiene el acuerdo del órgano competente de la persona jurídica para decidir que se demande, pues advertimos que la escritura de poder otorgada ante el Notario de Madrid el 14 de marzo de 2006 por el Presidente y Consejero Delegado de ....., S.A., que actúa en nombre de la sociedad y de su Consejo de Administración «conforme a las facultades delegables de representación», confiere ejercer las facultades de representación ante Juzgados y Tribunales a Doña Coral , que le habilita para comparecer en toda clase de Juzgados y Tribunales, de donde se desprende que no contiene un mandato concreto y específico para ejercer en nombre de la sociedad acciones impugnatorias contra las resoluciones del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco.

La conclusión jurídica que sostiene la Sala de instancia es, por tanto, conforme con la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia 102/2009, de 27 de abril , en relación al acceso a la jurisdicción y la interpretación de los requisitos procesales de admisión de los recursos.'

Sólo lo anterior ya determina la desestimación del recurso, destacando, además, que la Sentencia del Pleno de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008, recaída en el recurso de casación 4755/2005 , estableció que:

'El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V, y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

[...] Son así las normas de ese artículo 138, más la del artículo 24.1de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre ."

Esta misma conclusión es la que también se ha adoptado en casos similares al presente en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2008 (casación 20/2006 ) y 13 y 6 de mayo de 2009 ( casación 1659/2007 y 10369/2004 ).'

En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de noviembre del 2011 .

Debiendo, pues diferenciar entre el poder a procuradores conferido por el presidente de la asociación recurrente, y el acuerdo adoptado por el órgano competente, acuerdo, que en el presente recurso consta unido como documento número uno de la demanda, folio 51 del principal, constando certificado emitido por la Secretaria General de la OID en el que se recoge que en la reunión de la Junta Ejecutiva de la recurrente se adoptó el acuerdo de impugnación de la Orden de fecha 26 de abril del 2010.

Cumpliendo así los requisitos exigidos en el Art. 45 de la LJCA . Procediendo a desestimación del la alegación de inadmisibilidad planteada por la administración.

No debiendo olvidarse que Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de septiembre de 2003 (RC 5188/2000 ), considera que a la Junta Directiva de una Asociación le corresponde la decisión de adoptar los acuerdos de entablar acciones judiciales «como órgano gestor y ejecutivo de la Sociedad», a falta de una precisión específica de los estatutos.

TERCERO: Se alega por la recurrente la falta de notificación del acuerdo de iniciación de modo personal, no obstante conocer la administración su domicilio, impidiendo presentar alegaciones y efectuar el trámite de audiencia, no pudiendo, presentar alegaciones ni pruebas de descargo.

Examinado el expediente administrativo, constan unidos a los folios 3 a 10 del mismo copias de los cupones de la OID intervenidos, en cuyo reverso consta el domicilio social de la recurrente. Igualmente se aprecia que en momento alguno se intentó la notificación por la administración en dicho domicilio, acudiéndoos a la notificación edictal tanto en la notificación del inicio de expediente sancionador, folio 22 ea; en la propuesta de resolución folio 30 ea; como en la orden sancionadora objeto de impugnación en el presente recurso.

Las notificaciones vienen reguladas en la Ley 30/1992, disponiendo en su articulo 58 que 1. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente, conforme al cual, las '6. La publicación, en los términos del artículo siguiente, sustituirá a la notificación surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos:

a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada.

b) Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios o medios de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.'

Permitiendo la publicación, el Art. 60, en los supuestos en que así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente.

En el procedimiento seguido para la imposición de sanción a la hoy recurrente, no existe norma alguna que establezca la publicación en lugar de la notificación personal, por lo que no es de aplicación el Art. 60, y tampoco estamos ante un procedimiento cuyo destinatario sea una pluralidad indeterminada o ante un procedimiento selectivo.

Por el contrario, estamos ante un procedimiento sancionador, dirigido frente a la OID, cuyo domicilio social era conocido por la administración sin que al mismo dirigiera intento de notificación alguno y ello a pesar que el RD 1398/1993, de 4 de agosto, prevé en sus artículos 13.2 dispone que el acuerdo de iniciación se . 'se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los Arbs. 18 y 19 del Reglamento.' Y en idéntico sentido el Art. 6 cuando establece que 'los interesados dispondrán de un plazo de quince días para aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estimen convenientes y, en su caso, proponer prueba concretando los medios de que pretendan valerse. En la notificación de la iniciación del procedimiento se indicará a los interesados dicho plazo.

2. Cursada la notificación a que se refiere el punto anterior, el instructor del procedimiento realizará de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción.

3. Si como consecuencia de la instrucción del procedimiento resultase modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponibles o de las responsabilidades susceptibles de sanción, se notificará todo ello al inculpado en la propuesta de resolución.' Y en el artículo 18 en relación a la propuesta de resolución disponiendo que '1. La propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento. A la notificación se acompañará una relación de los documentos obrantes en el procedimiento a fin de que los interesados puedan obtener las copias de los que estimen convenientes, concediéndoseles un plazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento.

2. Salvo en el supuesto contemplado por el artículo 13.2 de este Reglamento, se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado de conformidad con lo previsto en el Art. 3 y en el punto 1 del Art. 16 del presente Reglamento.' Y finalmente en el Art. 20.5 en relación a la resolución del expediente sancionadora cuando dispone que '5. Las resoluciones se notificarán a los interesados.'

Actuaciones toda ellas omitidas por la administración quien acudió a la notificación edictal, no concurriendo los requisitos exigidos en la LRJ y PAC para ello, produciendo vulneración de los derechos de contenidos en el Art. 24 de la CE .

CUARTO: Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias que, de conformidad con lo previsto en el Art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , aconsejen la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el recurso interpuesto por la OID contra la resolución de fecha 30 de marzo del 2010 dictada por la Consejería de presidencia, Justicia, resolución que se declara nula de pleno derecho conforme a los fundamentos de la presente sentencia, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

NOTIFICACIÓN SIN RECURSO

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.