Sentencia Administrativo Nº 60/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 224/2004 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA

Presidente

D.CESAR GARCIA OTERO

Magistrados

D. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL

D. JAIME BORRAS MOYA

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)

D. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de abril de 2012.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 224/2004, interpuesto por la entidad mercantil MAND ELECTRICAS CANARIAS, representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. TERESA DÍAZ MUNOZ y dirigido por el Abogado D. EMILIO MOSTOLES SACRISTAN, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, habiendo comparecido, en su representación por la Procuradora Dna. CARMEN CAVALLERO GRILLO y asistido por el LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO, y como Codemandados la entidad mercantil REALIA BUSINESS S.A., representado por el Procurador D. ARMANDO CURBELO ORTEGA y asistido por el Letrado D. ANTONIO DEL TORO Y DEL TORO, y la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO DEL GOBIERNO DE CANARIAS, versando sobre urbanismo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, se ha dictado, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso el acuerdo adoptada por el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, en sesión celebraba el pasado día 25 de junio de 2004, en la que fue desestimado el recurso potestativo de reposición por el que se impugnaba el Decreto de Alcaldía de fecha del día 29 de mayo de 2003, donde se recogía el Acuerdo plenario de fecha 31 de octubre de 2003 por el que se acordó adoptar la aprobación definitiva del PLAN ESPECIAL DE ORDENACIÓN EL CANÓDROMO (APR-09), publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas, número 155 de su edición, de fecha del viernes día 26 de diciembre de 2003.

SEGUNDO.- La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que 'declarando no ser conforme a Derecho la Resolución administrativa impugnada, y en consecuencia la anule, ordenando el cese de la actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho, declarando el derecho de mi mandante a la libre disposición de su derecho de propiedad sobre la finca afectada por el citado Plan Especial de Ordenación, o, en su lugar, en el supuesto que se apreciare la imposibilidad práctica de restablecer la realidad fáctica anterior que Ia actuación administrativa constitutiva de vía de hecho, perturbó, se condene al Excelentísimo Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria a satisfacer a mi representada MAND ELECTRICIDAD DE CANARIAS, S. L., la cantidad de UN MILLÓN VEINTIOCHO MIL VEINTIDÓS EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (1.028.022,59 Euros) en concepto de danos y perjuicios, compensación económica correspondiente tanto a los terrenos ocupados, con arreglo a los elementos de juicio obrantes en las actuaciones como por los perjuicios que se han causado por la actuación de la Administración constitutiva de vía de hecho'. ( literal)

TERCERO.- La Administración demandada y los codemandados contestaron la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas. Se declararon observadas las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía fue fijada como indeterminada.

QUINTO.- Esta Sala, sección segunda, dictó sentencia en este proceso el día 3 de septiembre de 2007, con el siguiente fallo:

'PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de MAND ELECTRICIDAD DE CANARIAS SL contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que anulamos, con retroacción de actuaciones.

SEGUNDO.- No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.'

SEXTO.- Interpuesto recurso de casación contra la misma, la sección 5a de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dictó sentencia el día 23 de Diciembre del 2011 Recurso: 3381/2008, cuyo fallo dispone lo siguiente:

'Que estimando el motivo invocado, declaramos:

1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y de 'Realia Business, S.A.' contra la Sentencia de 3 de septiembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, en recurso contencioso-administrativo no 224/204 . Sentencia que casamos y dejamos sin efecto.

2.- Ordenar la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, pues tratándose de cuestiones reguladas por normas propias de la Comunidad Autónoma, han de ser resueltas por la Sala de instancia.

3.- No se hace imposición de costas .

Recibidas las actuaciones, por Acuerdo del Presidente de esta Sala del pasado día 20 de marzo, se avocó a Pleno el conocimiento y deliberación de este recurso, senalándose el día 17 de abril 2012 para votación y fallo del mismo, en cuyo acto tuvo lugar y, habiendo manifestado la magistrada ponente, Iltma Sra CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL no conformarse con el voto de la mayoría, el Presidente encomendó la redacción de la sentencia al Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- PRECISION INICIAL. Como hemos dicho, se impugna en el presente recurso el Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, de f 31 de octubre de 2003 por el que se aprueba de forma definitiva el denominado PLAN ESPECIAL DE ORDENACIÓN EL CANÓDROMO (APR-09). Conviene iniciar nuestra exposición delimitando el objeto del presente proceso, y consecuentemente la respuesta que debemos dar, a la luz de la STS de 23 de Diciembre de 2011 , por cuyo mandato dictamos esta segunda sentencia que como es obvio debe respetar sus precisiones.

- Como luego veremos, resulta nuclear para evitar confusiones, que en este recurso se impugna un plan especial, ( Plan especial de Reforma interior PERI. Del Canódromo ), que es una norma de rango reglamentario y que por definición legal únicamente pueden incurrir en una forma de invalidez: la nulidad plena ( artículo 62.2 de la Ley 30/1992 ), toda vez que la anulabilidad es un grado de invalidez que afecta únicamente a los actos administrativos ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ) que efectivamente puede ser nulos o anulables.

- Que consecuentemente con ello, para predicar la nulidad de los Planes en cuanto disposiciones administrativas generales, es necesario que se argumente y acredite una de las causas que se recogen en el mencionado arto 62.2 de la Ley 30/92, esto es, vulneración de la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

- Por tal naturaleza de disposiciones de carácter general, en la aprobación de los planes de ordenación, puede distinguirse entre el procedimiento de aprobación del mismo y el contenido de la disposición -planeamiento- que se aprueba, de forma tal que la impugnación de los mismos debe fundamentarse bien en vicios del procedimiento de aprobación por incumplimiento de los requisitos senalados en la normativa sectorial, entre ellos los que hacen referencia al procedimiento, competencia para la aprobación y motivación, o bien en el contenido material del plan que, además de respetar los límites indicados en el artículo 62.2 de la LRJPA , debe cumplir el requisito de motivación o justificación para que los destinatarios de lamisma puedan conocer la relación existente entre la causa o razones por las que Administración titular de la potestad reglamentaria aprueba tal norma y el contenido de la misma.

- Debemos emitir nuestro pronunciamiento, teniendo en cuenta que el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de fecha 5 de noviembre de 2009 , senaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía 'argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo , y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso'. En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entranar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

Por ello, en síntesis, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados.

SEGUNDO.- PLANTEAMIENTO DEL DEBATE PROCESAL.

De acuerdo con las premisas que acabamos de recordar, procede recordar que la demanda reguladora de este proceso constituye la referencia obligada para identificar la pretensión que se ejercita y la congruente delimitación del objeto del proceso, por lo que es imprescindible extractar su contenido.

a) Respecto de los hechos esenciales, en la demanda se afirma:

'- La entidad demandante es duena de una parcela en el ámbito del Plan especial del Canódromo.

- El día 12 de marzo de 2003, con anterioridad a la aprobación definitiva del PLAN ESPECIAL DE ORDENACIÓN EL CANÓDROMO (APR-09), se presentó demanda contencioso-administrativa que en aquel momentos estaba pendiente de resolución, motivada en una ACTUACIÓN DE HECHO del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, consistente en la ocupación de la finca propiedad de la demandante, realizando unas obras, sin la existencia de un acto administrativo que la legitime y lo que se pretende es que cese tal ocupación.

- Que a pesar de los escritos presentados, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria nunca se dirigió a la entidad demandante, al menos antes de la aprobación definitiva del PLAN ESPECIAL DE ORDENACIÓN EL CANÓDROMO (APR-09) que ahora se impugna. Por ello, al enterarse por medio del Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas, del viernes día 26 de diciembre de 2003, de la aprobación del PLAN ESPECIAL interpone, recurso potestativo de reposición que fue desestimado.'

b) En relación con la fundamentación jurídica, la demanda contiene una invocación global de un articulado de lo mas variopinto, pero sin desgranar o identificar en que consisten las infracciones que se atribuyen al Plan especial impugnado respecto cada uno de los preceptos mencionados.

Así se invocan:

-el Libro Tercero de nuestro Código Civil, sobre los diferentes modos de adquirir la propiedad, además de lo dispuesto en el Título VIII del Libro Segundo (del mismo Código) sobre el Registro de la Propiedad.

- Lo dispuesto en la CE en su artículo 149.1.18 y en lo allí se prevé sobre las competencias exclusivas del Estado en el procedimiento administrativo común. - El arto 33. CE y la Ley de expropiación forzosa.

- El arto 103 CE.

- A continuación, en 28 apartados, se citan la practica totalidad de los títulos y artículos de la Ley 30/1992 comenzando por el artículo 3 y finalizando por el arto 113, pero sin que en ningún caso se concrete en que consiste la infracción de los preceptos citados por el Plan Especial objeto de recurso.

Como puso de relieve el Ayuntamiento demandado en su contestación a la demanda, aunque la impugnación se dirige contra el repetido Plan Especial, lo cierto es que ninguno de los motivos articulados, se dirigen a combatir las determinaciones urbanísticas del mismo y ni tan siquiera el procedimiento seguido para su aprobación, cuestiones que ni el propio recurrente discute o pone en cuestión, cinéndo sus alegatos a denunciar la exclusión de la finca de la que se dice propietario, cuestión que por otra parte era objeto de debate en otros procesos seguidos ante la propia Sala y sección y la jurisdicción civil. Por tanto a pesar de la multitud de preceptos citados, no se menciona ninguna de las normas que regulan materialmente la tramitación, aprobación y contenido de los Planes de ordenación.

El absoluto desajuste entre el objeto del recurso y las causas de impugnación, queda reflejado en el Suplico que antes hemos trascrito, en el que se pide la anulación del Plan en base a la existencia de una actuación material constitutiva de vía de hecho Ambos conceptos son jurídicamente antagónicos, en cuanto el acto de aprobación del Plan se produce después de seguir un procedimiento y mediante un acto administrativo expreso, mientras que las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho se definen justamente como la ausencia de acto y procedimiento que la legitime.

Realmente lo que la entidad demandante pretendía, era reproducir su denuncia de la existencia de una vía de hecho por la que se seguía ante la misma Sala y sección, el procedimiento 1692/03, que en el momento de interponerse el recurso no había sido resuelto.

Esta conclusión se encuentra resenada en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011 , a la que obviamente debemos seguir, donde se afirma 'Y, desde luego en este caso las pretensiones de reconocimiento de una situación jurídica individualizada no se encuentran conectadas con la legalidad del plan . Somos conscientes, no obstante, del contenido del suplico de la demanda presentado en la instancia que no parece tener otro alcance que seguir la inercia del recurso anterior interpuesto contra una actuación material constitutiva de vía de hecho'.

Los Planes en general y el Plan especial en particular, ni definen ni determinan, ni suponen por si mismos la titularidad del suelo de su ámbito de ordenación. Son un instrumento de planeamiento que se limitan, dentro del ámbito espacial delimitado, a establecer extremos de planificación y ordenación urbanística, sin incidir en el ámbito de la propiedad del suelo afectado, que seguirá siendo propiedad de quienes fuesen sus legítimos propietarios antes y después de su aprobación. En todo caso las determinaciones de un instrumento de planeamiento sólo afectan a las propiedades en la fasede su ejecución. Por ello, si se suscitan problemas sobre la titularidad de los terrenos incluidos en su ámbito, se deben dilucidar en la fase de gestión del instrumento de planeamiento.

Paradójicamente, el convenio que suscribió el Ayuntamiento, con la finalidad de obtener el suelo necesario para desarrollar el equipamiento previsto con la entidad mercantil 'Urbacan Proyectos Inmobiliarios, S.L'.. y que fue sometido al trámite de información pública en el que la hoy recurrente Mand Electricidad de Canarias, S.L. formulo una serie de alegaciones, no fue sin embargo objeto de posterior recurso, ni lo es de este proceso, por lo que no podemos revisar sus determinaciones, que por lo demás desconocemos.

TERCERO.- CONGRUENCIA DE PROCESAL.

Lo hasta ahora expuesto lleva a la conclusión de que el recurso debe desestimarse al no existir, ni invocada ni por tanto probado, ninguna causa en que se funde la nulidad del Plan especial objeto del mismo. Por simple afán de exhaustividad, agotaremos no obstante la posible existencia de referencias implícitas, para llegar a idéntica conclusión.

No aparece defecto o vicio de nulidad en el procedimiento de aprobación del instrumento de planeamiento que examinamos, respecto del tramite seguido y la competencia del Ayuntamiento para su aprobación. El Plan que examinamos es uno de los comprendidos entre los Planes especiales que se recogen el al arto 37 del DL 1/2000 que aprueba el Texto refundido de las Leyes de ordenación de Canarias.

La tramitación del mismo se realiza de acuerdo con los siguientes hitos según aparecen en el expediente administrativo:

-Mediante Decreto de Alcaldía de fecha 4 de noviembre de 2002 (folio 9), se aprueba inicialmente el Plan Especial de Ordenación El Canódromo (APR-09), sometiéndose el mismo a información pública durante un mes, sin que la hoy recurrente formulará alegación alguna a dicha aprobación, procediéndose a su aprobación provisional mediante Decreto de Alcaldía de 29 de mayo de 2003, (folio 96). Finalmente, el Excmo. Ayuntamiento Pleno, en sesión celebrada el día 31 de octubre de 2003, acuerda aprobar definitivamente el Plan Especial .

Ni en el Texto Refundido canario mencionado, ni de la Ley del Régimen del suelo de 1976, ( arts 43 y 41 ), ni el Reglamento de planeamiento aprobado por RD 2159/1978 de 23 junio 1978, ( arto 147 y por remisión arts 138 y 139 ) se prevé la citación personal para la información pública, a los propietarios de terrenos comprendidos en el Plan respecto de los planes de iniciativa publica, - como lo es el que revisamos-, a diferencia de los que son tramitados por iniciativa particular.

No existe en consecuencia infracción alguna apreciable en el procedimiento de aprobación del citado Plan especial. Ni falta de audiencia, ni indefensión alguna de quien pudo alegar en el tramite de información publica, y no lo hizo.

Finalmente, y en relación con una posible existencia de desviación de poder , el Tribunal Supremo ha senalado que la desviación de poder , constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad administrativa , y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, es definida en nuestro ordenamiento como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico.

Pues bien, no es que no se haya alegado formalmente ni en la demanda ni en ningún de los escritos presentados por la entidad demandante la existencia de desviación de poder, es que ni siquiera puede entenderse implícita en los hechos narrados en la vía administrativa ni menos aun en esta sede.

Para apreciar la existencia de la desviación de poder de acuerdo con una reiterada jurisprudencia, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo impugnado se haya detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, presupuestos que se erigen como elementos determinantes para su estimación, en la forma que vienen declarando reiteradas sentencias del Tribunal Supremo (entre otras las de 6 de marzo de 1.992 , 25 de febrero de 1.993 , 2 de abril y 27 de abril de 1.993 ) al insistir en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el art. 106.1, precisa para poder ser apreciado, que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine. ( STS 29 noviembre de 2011 )

En definitiva, no es posible afirmar que las potestades urbanísticas ejercitadas por el Ayuntamiento demandado, lo hayan sido incurriendo en desviación del poder, por evidente falta de idoneidad del Plan especial aprobado para producir la expoliación del terreno que la entidad demandante insistentemente pregona. Es impensable que se apruebe un Planeamiento previsto en el Plan General de ordenación del Municipio del ano 2000, con la desviada intención de prescindir de la discutida titularidad de la finca, ya que, reiteramos una vez mas, la aprobación del Plan especial no incide en la titularidad del suelo que ordena.

Por último, la sentencia dictada por la Sección segunda de esta Sala el 10 de enero de 2008, dictada en el recurso 2.688/2003 de impugnación a idéntico Plan especial, que fue anulada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 2011 , no consideró probada la existencia de desviacion de poder que en aquel recurso sí habia sido alegada. Habida cuenta de que no han variado ni las pruebas ni las alegaciones que allí se tuvieron en cuenta, resultaría inaudito apartarse de aquel pronunciamiento, único no afectado por la Sentencia del Tribunal Supremo .

CUARTO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado. No se aprecian motivos para hacer especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de 'MAND ELECTRICIDAD S.L.' frente al acto antes identificado, sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación --que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación-- ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior y voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico

Voto

Que formula la Ilma. Magistrada Dna. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL a la sentencia dictada en el recurso número 224/2004 seguido ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas.

La Magistrada que suscribe expresa su máximo respeto a la resolución mayoritaria pero entiende necesario exponer su posición discrepante con la misma mediante el presente voto particular.

En Las Palmas de Gran Canaria a 30 de abril de 2012

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- La Magistrada firmante del presente voto particular se remite a la exposición de antecedentes de hecho que se contiene en los apartados correspondientes de la sentencia mayoritaria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Resolución adoptada por el Pleno Municipal del 25 de junio de 2004 que desestima el recurso potestativo de reposición en el que se impugnaba el Decreto de la Alcaldía de fecha 29 de mayo de 2003 donde se recogía el Acuerdo del plenario de fecha 31 de octubre de 2003 en el que se acordó la Aprobación Definitiva del Plan Especial El Canódromo ( APR-09).

SEGUNDO.- Con carácter previo, hay que poner de manifiesto que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2011 que anuló la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de septiembre de 2007 ya resuelve la cuestión relativa a la falta de legitimación ad causam de la entidad MAND ELECTRICIDAD DE CANARIAS S.L., opuesta por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, en la contestación a la demanda cuando dice: 'La legitimación activa del artículo 19.1 de la LJCA , como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un proceso concreto, se vincula, con carácter general, a la relación que media entre aquella y el objeto de la pretensión que se deduce en el proceso. Concretamente, se condiciona a la titularidad de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula (apartado a/ del mentado artículo 19.1). Y, en este caso, resulta obligado tener en cuenta que dicha legitimación por la concurrencia de un derecho e interés legítimo se deriva de una sentencia firme anterior de la propia Sala de instancia que reconoció a la misma recurrente legitimación para denunciar una actuación material constitutiva de vía de hecho, cuyo contenido no puede ser obviado'

En otro párrafo de la referida Sentencia puede leerse también que 'Además de ese requisito legitimador, por la titularidad de un derecho o la concurrencia de un interés legítimo, aplicable para las pretensiones de reconocimiento en una situación jurídica individualizada, en determinados ámbitos sectoriales de la actividad administrativa se permite que cualquier ciudadano pueda interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina ' acción popular ' en el artículo 19.1.h) de la LJCA , y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales tradicionalmente denominan ' acción pública '.

Pues bien, ya que las consideraciones jurídicas reflejadas llevaron al Tribunal Supremo a concluir en su fundamento de derecho quinto que '...al proceder la retroacción de actuaciones, corresponde a la Sala de instancia dictar nueva sentencia en la que partiendo de la legitimación activa de la recurrente en la instancia con las precisiones que hemos realizado según los tipos de pretensión que se ejercite, se resuelva dentro de los límites que marcan las pretensiones y motivos impugnatorios alegados por las partes en el proceso, teniendo siempre presente que lo impugnado en el recurso contencioso administrativo es un plan especial'; la Sala no sólo ha de seguir las exigencias de dicho pronunciamiento en cuanto al punto de partida marcado, es decir, 'partiendo de la legitimación activa', sino que se ha visto determinada a rechazar la incorporación a los autos de la copia de la sentencia dictada por Juzgado de primera instancia no 11 con la que el Ayuntamiento demandado pretendía acreditar la propiedad del terreno, por no resultar 'relevante ni decisivo' para la resolución del pleito.

TERCERO.- Manifiesta la parte actora que es dueno en pleno dominio de la siguiente finca: Urbana trozo de terreno de forma triangular, situada en la barriada de Schamann de esta capital, que linda al Sur o frontis, en una longitud de cincuenta y un metros, diez centímetros, con la CALLE000 ; al norte, en una longitud de cuarenta y ocho metros, cuarenta centímetros, con terrenos pertenecientes al Canódromo Nuevo Campo Espana; al Naciente, y en el vértice del triángulo que forma con la calle Sor Simona con los terrenos del Canódromo Nuevo Campo Espana; y al Poniente, en una longitud lineal de dieciseis metros, cuarenta centímetros, también con terrenos pertenecientes al Canódromo Nuevo Campo Espana; descripción procedente de la escritura de contrato de compraventa que coincide plenamente con la existente en el Registro de la Propiedad no 5 de Las Palmas de Gran Canaria siendo plenamente diferente a la finca no 5243 que figura inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de Urbacan Proyectos Inmobiliarios, SL; con fecha 12 de marzo de 2005 se presentó demanda ante la Sala, motivada por una actuación de hecho del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria consistente en la ocupación de la finca de su propiedad, con fecha anterior a la aprobación del Plan Especial de Ordenación El Canódromo (APR 09), siguiéndose el procedimiento ordinario no 1692/2003, demanda de la que tuvo conocimiento el Ayuntamiento con motivo de dicho recurso; con anterioridad, con fecha 24 de enero de 2000, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria conocía la existencia de la finca referida como se recoge en el expediente administrativo, en su tomo III, página 132, donde figura el escrito de alegaciones al Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria correspondiente al ano 1999 que le dirige, estando la finca calificada como DET-10; a pesar de los escritos presentados, el Ayuntamiento nunca se dirigió a la demandante al menos antes de la aprobación definitiva del Plan Especial de la que tuvo conocimiento por medio del BOP no 155, de viernes 26 de diciembre de 2003, contra la que formuló recurso de reposición y el Ayuntamiento alegó que no había actuado de forma desviada.

La parte actora pues, atribuye al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria lo siguiente: haber tramitado el Plan Especial de Ordenación El Canódromo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido y lesionar un derecho susceptible de amparo constitucional ( artículo 9 de la Constitución ); infringir el artículo 33 de la Constitución por continuar privándole de su derecho de propiedad sin justificar la utilidad pública o el interés social ni haber actuado con la correspondiente acción expropiatoria, sin que pueda admitirse que la Administración no sea consciente de que está sujeta en su actuación al principio de legalidad y a responsabilidades personales y patrimoniales; no haber servido a los intereses generales en la suscripción del Convenio y en la aprobación del Plan General; no cumplir con lo dispuesto en el artículo 105 de la Constitución pues en la medida en que iba a adoptar una disposición general que afectaba a la mercantil recurrente nunca contestó a los escritos que le fueron presentados ni se siguió el procedimiento adecuado regulado en la Ley de Expropiación Forzosa; hacer caso omiso de los documentos que acreditaban la titularidad de la finca y su inclusión en el Plan urbanístico aprobado, omisión que influyó a la hora de dictar la resolución que desestimó el recurso potestativo de reposición; incumplir con lo dispuesto en los artículos 41 y 42 de la Ley 30/1992 pues la Administración tiene la obligación de remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio de sus derechos y el respeto de sus intereses; no contestar a los escritos donde se denunciaban las irregularidades que se estaban cometiendo con la continuación del procedimiento que llevó a la aprobación del Plan urbanístico; incumplir lo dispuesto en la norma sobre validez y eficacia de documentos pues los documentos privados presentados (escritura de compraventa, certificación de arquitecto, etc.) que fueron adjuntados al recurso de reposición, no fueron tenidos en cuenta; no haberle notificado nunca la afección de su finca al Plan Especial de Ordenación El Canódromo a pesar de los escritos dirigidos; no haberle dado trámite de audiencia nunca para hacer alegaciones o aportar otros elementos de juicio, a pesar de conocer su existencia como propietario; finalmente, del expediente administrativo se desprende que el único interés tenido en cuenta es el de URBACAN PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L., parte beneficiada con la firma del convenio, reafirmándose en que la Administración, al haber incluido la finca de su propiedad en el Plan especial, sin haber hecho uso del procedimiento expropiatorio, ha actuado de forma desviada, es decir, sin servir con objetividad los intereses generales.

La parte demandada, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, opuso lo siguiente: La disconformidad sobre la exclusión de los terrenos de propiedad de la demandante del ámbito de desarrollo del Plan es ya materia de debate en el procedimiento ordinario no 1692/2003, y, para mayor comprensión, es conveniente exponer que el PGO de Las Palmas de Gran Canaria, aprobado definitivamente por Orden departamental de la Consejería de Política Territorial en fecha 26 de diciembre de 2000 y Orden de 29 de enero de 2001, estableció entre otras determinaciones, lo que viene a llamarse Áreas de Planeamiento Remitido (APR), a desarrollar mediante planes especiales y concretamente el APR-09, Plan Especial de Reforma El Canódromo, tiene por finalidad el establecimiento de un área de uso dotacional deportivo para la zona alta de la ciudad; con la finalidad de obtener el suelo necesario para implantar ese equipamiento, en fecha 16 de enero de 2001, se suscribió un convenio urbanístico con la entidad mercantil Urbacan Proyectos Inmobiliarios S.L.; suscrito el referido convenio, por el representante de Mand Electricidad de Canarias S.L. se formularon una serie de alegaciones en las que sustancialmente venía a decir que la mercantil era propietaria de una finca de 396,88 m2 y que por tal motivo solicitaba que se le notificaran los acuerdos tomados con otros propietarios de los terrenos afectados por si pudiera perjudicar sus derechos, finalizado el período de información pública a que estuvo sometido el convenio, el Pleno lo ratificó de forma definitiva mediante acuerdo adoptado el 22 de marzo de 2002. Dicho acuerdo le fue notificado a Mand Electricidad de Canarias S.L. en fecha 2 de mayo de 2002 y contra dicho acuerdo se interpuso por la citada mercantil recurso de reposición que fue desestimado expresamente por acuerdo plenario de 26 de julio de 2002; comenzadas las obras para la construcción del parque deportivo público del Canódromo, la recurrente denuncia la existencia de una actuación constitutiva de vía de hecho; mediante Decreto de la Alcaldía de 4 de noviembre de 2002 se aprueba inicialmente el Plan Especial de Ordenación El Canódromo sometiéndose a información pública sin que la recurrente formulara alegación alguna, procediéndose a su aprobación provisional mediante Decreto de la Alcaldía de 29 de mayo de 2003; finalmente el Ayuntamiento acuerda aprobar definitivamente el Plan Especial de Ordenación El Canódromo (APR -09) con la incorporación al documento de la siguiente precisión: Desgajar el tramo rectangular de la parcela 5 e incluirlo en la parcela 6 espacio libre (folio 138 a 174). Contra el mencionado acuerdo la recurrente interpone recurso de reposición solicitando la nulidad del acuerdo de Aprobación Definitiva de dicho planeamiento especial por no haber sido incluida la finca de la que es propietaria; del contenido de la nota destaca la anotación de una demanda a favor de Dona Rosa con fecha 8 de julio de 2000. El recurrente carece pues de legitimación ad causam habida cuenta de que los terrenos por él invocados no se encuentran incluidos dentro del ámbito de actuación de dicho instrumento; el Plan impugnado no define titularidades sino que viene a establecer extremos de planificación urbanística sin incidir en el ámbito de la propiedad del suelo afectado y, por otra parte, no consta que la parte haya impugnado la aprobación del convenio suscrito con la única propietaria. No es función de la Administración decidir la titularidad de los terrenos y menos de los no incluidos en el ámbito de dicho instrumento de planeamiento. No existe duda de que los terrenos se encuentran fuera del ámbito del Peri y ni el propio recurrente ha podido identificar la situación de la finca. Finalmente anade que consta en el expediente de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria documento en el que se hace constar 'que no se puede deducir que este Ayuntamiento haya actuado de una forma desviada, como pretendía el recurrente por cuanto la tramitación del expediente administrativo y aprobación definitiva del Plan Especial impugnado se ha desarrollado de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido'.

CUARTO. - Lo primero que se advierte en la demanda es que, llegado el momento de formular el suplico, la actora, además de interesar 'se anule la desestimación del recurso de reposición por el que se impugnaba el Decreto de la Alcaldía de fecha 29 de mayo de 2003, donde se recogía el Acuerdo Plenario de fecha 31 de octubre de 2003 por el que se acordaba la aprobación definitiva del Plan Especial El Canódromo APR-09', solicita también 'el cese de la actividad material constitutiva de vía de hecho, declarando su derecho a la libre disposición de la finca afectada por el citado Plan Especial.'

El petitum de la referida demanda es claro y, en su formulación no ha de verse mala fe alguna puesto que lo que se impugna realmente es el Plan Especial tal como se desprende del cuerpo de la misma, por más que la narración que se hace de los hechos acontecidos desde que 'el Ayuntamiento es conocedor de la finca de su propiedad' (hecho primero) hasta que se aprueba aquel, constituya la cadena de antecedentes de que se vale el actor para sustentar su pretensión, reiterando efectivamente en el suplico una petición ya formulada en el recurso no 1692/2003, pues en dicho momento aún no había sido resuelto el mismo.

QUINTO.- De la lectura de la demanda resulta que la parte actora utiliza el mismo hilo argumental para traer al ánimo del Tribunal la causa que ha impulsado a la Administración demandada a no incluirla en el Convenio Urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, ni en el Plan Especial APR-09, y a despojarle de la finca de su propiedad sin procedimiento de expropiación, que no es otra que la actuación del Ayuntamiento al margen de los intereses generales, ignorando tanto los intereses de dicha mercantil como del masificado barrio de Schamann.

El breve desarrollo como motivo de impugnación de lo que la actora trata de identificar como desviación de poder en la demanda, no ha impedido que el Ayuntamiento se haga eco de dicho argumento en su escrito de contestación, trayendo a colación, el informe de la Asesoría Jurídica de Las Palmas (folios 285 a 289) donde se dice que no ha actuado de forma desviada (a misma respuesta dio en la resolución del recurso de reposición interpuesto por la hoy demandante contra el Plan Especial de fecha 31 de octubre de 2003), demostrando así que ha tenido pleno conocimiento del argumento impugnatorio de la parte y oportunidad de defensa frente al mismo, desde el punto de vista procesal, conociendo e identificando los motivos que han impulsado a la entidad actora a interponer el presente recurso contencioso administrativo.

Por otra parte, de la lectura del 5o otrosí de la demanda en que se solicita el recibimiento del pleito a prueba y se relacionan pruebas documentales que versarán sobre el Convenio urbanístico suscrito y sus modificaciones; las licencias de obras concedidas y la edificabilidad bruta de 20.000 m2 en el ámbito del Plan APR-09, se desprende que también se hace hincapié por la parte actora en que '...la Administración Pública siempre ha de servir con objetividad los intereses generales, generalidad de la que forma parte la mercantil que ahora demanda' y que hay que ' comprobar si se sirven con objetividad los intereses generales, sobretodo de los masificados barrios colindantes'.

SEXTO.- Habrá por tanto que examinar si en el Plan Especial ha concurrido una causa ilícita reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo de la norma y el subjetivo propuesto por la Administración, de tal manera que el Ayuntamiento demandado se haya apartado de dicho fin objetivo en ejercicio desviado de potestades administrativas, actuando de modo contrario al interés general, como pone de relieve la parte actora.

Sin embargo, previamente, es imprescindible abordar las consecuencias de la sentencia firme de esta Sala dictada con fecha 27 de abril de 2007 que estimó el ya mencionado recurso contencioso-administrativo no 1692/2003 interpuesto por Mand Electricidad de Canarias S.L., máxime teniendo en cuenta que la propia Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda alega que 'el debate y disconformidad sobre la exclusión de los terrenos de su propiedad del ámbito de desarrrollo del plan, es ya materia de debate en el procedimiento ordinario no 1692/2003'

Ha de engarzarse pues, ineludiblemente, el objeto de la presente litis con lo ya dado por probado en aquella resolución de la que procede extraer los siguientes párrafos '...el Ayuntamiento suscribe un convenio con un propietario que aporta titulación registral, pero al mismo tiempo en período de información pública, se presenta otro propietario con otra titulación registral. La respuesta no puede ser firmar el convenio con uno de ellos propietario mayoritario y afirmar que no hay posibilidad de considerar la propiedad descrita en la nota simple informativa de Mand como parte de la parcela del canódromo. Precisamente, en este procedimiento se ha demostrado, que existía esa posibilidad cuando dos arquitectos y un topógrafo la han ubicado. (...) la finca se encuentra identificada y ha sido ocupada dado que el propio perito afirma que solo podemos encontrar la división en planos y fotografías antiguas y que en la actualidad no podemos encontrarla en la zona que ha variado debido a la construcción del parque del canódromo'.

En definitiva, en la citada sentencia concluimos que la Administración 'olvidó por completo a quien se presentó con otro título registral y actuó en vía de hecho (...) sin haber tenido como parte a los actores en el convenio urbanístico'.

Y en el fallo se estimó el recurso contencioso administrativo 'por haber actuado la Administración en vía de hecho sin haber tenido como parte a los actores en el convenio urbanístico'.

La convicción formada por la Sala en el citado recurso, sobre la actuación en vía de hecho por parte de la Administración, y, la circunstancia de no haber tenido a la entidad actora como parte en el convenio urbanístico, lleva al planteamiento inicialmente realizado de si, a la vista de la pretensión ejercitada, puede verse en la preterición descrita un hecho aislado o, más bien, como quiere poner en evidencia dicha parte, el eslabón de una cadena de hechos inspirados no ya en un interés objetivo, sino únicamente en la preservación del Convenio suscrito con la entidad URBACAN PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L.

SÉPTIMO.- Pone de manifiesto la actora que resulta incomprensible que se haya prescindido de ella también en la elaboración de dicho Plan, pues el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria 'ya conocía de su existencia desde el 24 de enero de 2000 pues realizó alegaciones al Plan General de Ordenación Urbana correspondiente al ano 1999' y anade que 'el 14 de febrero de 2002 presentó escrito ante el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria manifestando ser propietario de una finca incluida en el Plan Especial El Canódromo según el Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas a fin de solicitar expedición de certificado que exprese los acuerdos tomados con otros propietarios y que ya había interpuesto el recurso contencioso administrativo por actuación material en vía de hecho'.

Dichas manifestaciones han quedado acreditadas pues la parte actora en escrito dirigido al Ayuntamiento decía con fecha 24 de enero de 2000:

'...me pongo en contacto con ustedes (...) ya que entiendo que perjudica mis intereses. La finca afectada es la número NUM000 situada en la CALLE000 NUM001 del BARRIO000 (...) con la calificación DET 10. Les rogaríamos que de no tener en cuenta nuestras alegaciones nos permutaran dicho solar por otro en esta misma ciudad' (folio 132 del expediente administrativo), y la petición de certificado indicado consta al folio 15 del expediente administrativo.

Pues bien, en informe emitido por el Servicio de Planeamiento del Área de Planeamiento, Gestión Urbanística y Patrimonio del Ayuntamiento firmado por el Jefe de Servicio, prueba practicada a instancias de la actora, al absolver la posición octava contesta que 'en el documento técnico del Plan Especial no se ha encontrado descripción de parcela que coincida con la senalada. En el apartado 2.6 ESTRUCTURA CATASTRAL del referido documento se recoge que 'El Ambito del Plan Especial de Ordenación compone la manzana 74959 dividida a su vez a efectos registrales en parcelas. La parte sureste de esta manzana, donde se engloba el Instituto de Secundaria, con su patio, las instalaciones deportivas anexas con acceso desde la Plaza del Magisterio y el espacio entre estas instalaciones y la calle Obispo Romo es de propiedad municipal. La otra parte de la manzana, las restantes cuatro parcelas son de diferentes propietarios (entre ellos figura 7495904 Canódromo Propietario Urbacán Proyectos Inmobiliarios S.L.'

Y continúa el Servicio de Planeamiento diciendo en su exposición: '...en el plano no IN-07 Catastral (página 54 del documento técnico) re recoge la ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD, figurando en el cuadro de propiedad lo siguiente:...' y aquí también se citan diferentes referencias catastrales y propietarios entre los que figura como 74959 la titular Urbacán Proyectos inmobiliarios.

La omisión de la entidad demandante del epígrafe 'estructura de la propiedad' del Plan revela la contumacia de la Administración en negar su existencia como titular registral.

No se puede desconocer que la actora hizo valer su condición de interesado desde la tramitación del Plan General Municipal; ni que desde la génesis del Convenio Urbanístico, el Ayuntamiento, como hemos declarado en sentencia firme correspondiente al recurso no 1692/2003 , 'olvidó por completo a quien se presentó con otro título registral' prefiriendo al titular mayoritario.

La omisión en la estructura de la propiedad, al contrario de lo que ocurre con URBACAN PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L. es, cuando menos, un síntoma de opacidad en el procedimiento urbanístico, si partimos de la afirmación realizada en la citada sentencia la Administración actuó en vía de hecho 'sin haber tenido como parte a los actores en el convenio urbanístico'.

OCTAVO.- Pero, para constatar la desviación de poder invocada por la parte recurrente se impone, en primer lugar, a acudir su definición desde el punto de vista Jurisprudencial.

Constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, precisándose la demostración cumplida de la desviación del cauce jurídico, ético y moral por el órgano administrativo, que basó su actuación en fines distintos que los inspiradores de la norma, o lo que es lo mismo, una prueba clara de la disparidad entre la inadecuación teleológica del acto y la motivación de la norma que se aplicó, como presupuesto obligado para conocer si la Administración en su actuar olvidó cumplir los fines de interés general que le están dados ( STS de 31 de enero de 1983 ), desembocando con preconcebida intencionalidad, en finalidades ajenas a la norma.

Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, senalando al efecto que la misma concurre 'cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso '(Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./97, Rec. pg. I-8763, apartado 137).

En cuanto a la prueba de los hechos que determinan la desviación de poder el Tribunal Supremo ha advertido que 'Siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta particularmente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - art.1.249 del Código Civil - de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano - art.1253 CC - deriva en la persecución de un fin distinto al previsto en la norma (STS Sección 4a 10--10-87, seguida por otras muchas), correspondiendo la prueba a quien ejercita la pretensión anulatoria del acto por desviación de poder, que consiste en la disfunción entre el fin objetivo, amparado por la norma, y el fin subjetivo o instrumental en el ejercicio de la potestad administrativa, de forma que esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta a la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella' ( STS 11 de octubre de 1.993 y 2 de julio de 2.001 ).

NOVENO.- El PGOU de 2000, el Plan Especial, el Convenio Urbanístico y la prueba practicada en el presente procedimiento, nos proporcionan los elementos de juicio necesarios para alcanzar la convicción de la presencia en la actuación de la Administración demandada de una finalidad ajena a los fines y principios constitucionales que deben informar la actividad administrativa, constitutiva de desviación de poder.

Respecto al PGOU de 2000, en el voto particular a la sentencia de esta Sala de fecha 27 de abril de 2012 contra el Plan especial que nos ocupa, e indirectamente contra el PGOU de 2000, se parte de una serie de hechos base de los que se extrae, a través de un enlace preciso y directo, la indicada conclusión, hechos que conviene reproducir en el presente voto particular:

'1) El Barrio de Schamann tiene la edificabilidad agotada desde antes de que se aprobara el PGOU 1989 (informe pericial del Arquitecto D. Gumersindo de fecha 14 de febrero de 2007) y se trata del barrio con mayor densidad de población de la ciudad (28.000 hab/km2, frente a los 3.600 hab/km2 de media, o los 15.000 hab/ km2 del siguiente sector más poblado), como senala la Memoria del PGOU de 2000.

2) La Memoria clasifica el barrio dentro de las Áreas de Reestructuración definidas como 'aquéllas que tienen un fuerte déficit de servicios y equipamientos' y concreta que 'el leit motiv común a la intervención en estas áreas pasa por recalificar el paisaje urbano, recuperando el espacio cotidiano a partir del tratamiento de las áreas libres públicas y su puesta en uso para pequenos lugares de estancia y relación (...) en pocas palabras se trata de cualificar la escena urbana buscando su mejora y posibilitando un aumento de Calidad Urbana - Calidad de Vida..

3) El suelo en que se desarrolla la actuación es un suelo urbano consolidado sin que esté desligado en ningún caso del entramado urbanístico existente de la ciudad.

4) El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria quiso dotar a dicho barrio de un espacio libre y como reza el propio Convenio suscrito con fecha 2 de abril de 2002 'desde el ano 1995 hasta la aprobación inicial del referido PGOU la propiedad del Canódromo formuló ante el Ayuntamiento tres propuestas de Convenio'.

5) De acuerdo con el Expositivo del convenio de fecha 2 de abril de 2002 suscrito entre el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y la empresa Urbacan, apartado segundo II: 'Tras la aprobación inicial y durante el trámite de información pública al que fue sometido el nuevo Plan General, se presenta con número de registro 13.439 una nueva propuesta de Convenio, siendo ésta fruto de las negociaciones entre la propiedad, sus representantes y este Ayuntamiento. Dicha propuesta fue objeto de detenido estudio estimándose la misma y remitiéndose la ordenación de dicha pieza urbana a un Plan Especial de Reforma interior (APR- 09), con arreglo a las determinaciones que se hacen constar en la correspondiente Ficha de ámbitos de Ordenación Diferenciada.'

6) El Ayuntamiento asume entre otras obligaciones, en contraprestación a la cesión de la finca descrita en el hecho primero URBANA COMPLEJO DEPORTIVO CAMPO ESPANA: a) la redacción, tramitación y aprobación definitiva del Plan Especial de Reforma Interior APR-09; b) Otorgar en el ámbito del citado Plan Especial y con la normativa que éste establezca, una edificabilidad residencial de 13.200 m2 para viviendas (estipulación SEGUNDA del Convenio).

7- En el mismo espacio de tiempo senalado en el citado Convenio, es decir, entre la aprobación inicial y aprobación provisional del PGOU se produjeron los siguientes cambios en el mismo:

- Se redelimita el ámbito del Canódromo y pasa a ser un Ámbito de Ordenación diferenciada incorporando nuevas parcelas todas ellas edificadas.

- En el documento aprobado inicialmente el ámbito del Canódromo se remitía a un Estudio de Detalle, mientras que en el Plan aprobado provisionalmente se remite a un Plan Especial de Reforma Interior.

- La superficie del ámbito de ordenación de 29.084 m2 pasa a tener 45.183 m2.

- El uso característico del ámbito pasa de 'Dotacional de Espacios Libre y Equipamiento' a 'Residencial - Dotacional'.

- Se obtiene un uso residencial para viviendas de 13.200 m2 y el uso comercial queda en 6.800 m2 en la parcela, además de otras compensaciones (extremos que constan en el PGOU).

- Se obtiene una recalificación del suelo que pasa de 'urbano consolidado' a 'urbano no consolidado', alegando que se había producido una profunda transformación del suelo que se justificaba en la construcción de un túnel que atravesara por debajo la parcela (extremo admitido por el Ayuntamiento en la contestación a la demanda y al folio 54 del expediente de tramitación del PGOU).

8.- El Plan Especial afirma que la ejecución de la vía túnel 'dependerá de su análisis de viabilidad'.

9.- Como consta en el informe pericial del Arquitecto senor Gumersindo , la edificabilidad en la Aprobación Provisional, excluida la edificabilidad existente, se incrementó hasta once veces más con relación a la prevista inicialmente en el Plan que consistía en 300 m2 de superficie máxima del uso complementario terciario.

10.- El promotor obtuvo el uso residencial en suelo inicialmente dotacional'.

Tras dicha relación de indicios, se argumenta en el voto particular que se cita que:

'Entre los anteriores datos completamente acreditados, existe un enlace preciso y directo según la reglas del criterio humano que permiten obtener una conclusión: El planificador introdujo en la Aprobación provisional del PGOU un uso residencial con una edificabilidad de hasta 13.000 m2 en un barrio de edificabilidad agotada, con la mayor densidad de población de la ciudad, porque había asumido la obligación de la redacción, tramitación y aprobación definitiva del Plan Especial de Reforma Interior APR-09, y la de otorgar en el ámbito del citado Plan Especial y con la normativa que éste establezca, una edificabilidad residencial de 13.200 m2 para viviendas (estipulación SEGUNDA del Convenio de fecha 2 de abril de 2002).

Para cumplir con lo estipulado, cambió la categorización del suelo (de consolidado a no consolidado) creando un ámbito de Ordenación Diferenciada (Ámbito de Planeamiento Remitido en suelo urbano APR) y así, el ámbito de 29.084 m2, que en el documento aprobado inicialmente Canódromo-Schamann se remitía a un Estudio de Detalle DET-10, en el Plan aprobado provisionalmente se redelimitó con una superficie de 45.183 m2 con remisión a un Plan Especial de Reforma Interior, con lo que se obtenía una edificabilidad incrementada hasta en once veces con relación a la inicialmente prevista. De forma coherente con la inclusión de El Canódromo en las Áreas de edificabilidad agotada, en elreferido DET 10, el uso característico era Dotacional en sus clases de Espacio Libre, Equipamiento, Transporte y Comunicaciones. Y como uso complementario, Terciario Recreativo.

Todo ello pone de manifiesto que el cambio de instrumento de ordenación no fue casual, por lo improcedente de que un Estudio de Detalle intentase proyectar cualquier tipo de ordenación urbanística ( STS 12 de noviembre de 1984 ) alterar la clasificación del suelo, aumentar el aprovechamiento urbanístico asignado a los terrenos de su ámbito, la densidad de población o la intensidad de usos previstos en el Plan, por carecer en absoluto de carácter innovativo ( STS 21 de enero de 1981 y más reciente STS 26 de septiembre de 2011 ).

Considero que no concurren intereses públicos que justifiquen la decisión del planificador, sino el exclusivo interés de cumplir con un Convenio que favorece extraordinariamente a la entidad promotora en detrimento de los usos sociales, dotacionales y de servicios -que revierten directamente en la comunidad-, valiéndose para introducir el uso residencial del mecanismo consistente en descategorizar el suelo y crear un ámbito de ordenación a desarrollar por un plan especial. Y ello, a pesar de que se había agotado la capacidad del suelo para ser destinado a tal uso residencial y, además, era incompatible con la forma de intervención en áreas de edificabilidad agotada. Con la actuación descrita, el Ayuntamiento demandado se desvinculaba de la Memoria del PGOU en la que ante el importante déficit de equipamientos y dotaciones del barrio de Schamann lo que proponía dicho documento era 'recuperar el espacio cotidiano a partir del tratamiento de áreas libres públicas y su puesta en uso para lugares de estancia, relación, dotaciones deportivas y de ocio' pues introducía ex novo un uso residencial que agravaba con las 120 nuevas viviendas el referido déficit.

Dada la alta densidad demográfica de un barrio que espera se libere espacio para aumentar la calidad de vida, necesidad reconocida por el PGOU, el interés general no puede estar en que se creen 120 viviendas más, favoreciendo el interés económico particular de la urbanizadora. Y se entiende menos aún que se defienda un supuesto interés público cuando la ubicación de estas viviendas se proyecta en el mismo ámbito delimitado para ser el nuevo lugar de esparcimiento conforme a la Memoria del Plan General.

Por ello, la potestad de planeamiento urbanístico que es atribuida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseno de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales, favorece a mi entender en este caso al particular, y no al conjunto de la sociedad, al tratarse de un suelo que pasó de 'Dotacional Espacio Libre y Equipamiento Deportivo' a ser calificado como 'Residencial -Dotacional'.

Los cambios operados en el PGOU para dar cabida al uso residencial no obedecen al interés general porque no responden al modelo de ciudad en lo que se refiere a la edificabilidad agotada sino a una causa ilícita: cumplir el compromiso de introducir el uso residencial cuando dicho uso no existía en el ámbito del Estudio de Detalle DET-10, toda vez que en dicho ámbito se había agotado la capacidad de suelo destinado al referido uso residencial.

Conforme al razonamiento expuesto se constata que en la génesis del acto administrativo se detecta la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, como elemento determinante de la desviación de poder (entre otras las STS de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ). Aunque la intención primigenia del Ayuntamiento fuese la obtención de suelo para parque y el interés público no sea incompatible necesariamente con las pretensiones del propietario de la parcela, si tenemos en cuenta la injustificada forma en que se ha logrado el uso residencial y 'la notable ventaja económica a costa del municipio' ( STS10 de diciembre de 2004 ), no cabe duda de la desviación de poder, y tal desviación es la única conclusión técnica que se puede alcanzar, al entender de la Magistrada discrepante.

No puede ignorarse que la descategorización del suelo se explicaba por el Ayuntamiento demandado en la contestación a la demanda en la profunda transformación que iba a operarse en el ámbito del 'Plan Especial El Canódromo' ya que estaba prevista una vía que cruza en túnel la calle Obispo Romo para atravesar la parcela encontrándose con la calle Mariucha. El Ayuntamiento así pretendía ignorar que el suelo urbano consolidado es lo que es, siendo imposible modificar la categoría correspondiente a los terrenos que ya habían alcanzado la condición de suelo urbano consolidado por reunir los requisitos necesarios para ello, pues hay que estar a la realidad existente ( Sentencia del TS de 23 de septiembre de 2008 ). Por otra parte, el propio Plan Especial rebaja las presuntas expectativas respecto a la profunda transformación ya que dicha operación ni siquiera aparece garantizada cuando afirma que 'dependerá del análisis de su viabilidad correspondiente'.

En suma, el vicio de que adolece el Plan Especial tiene su origen en la disposición jerárquica que le sirve de cobertura y la causa ilícita permanece en el mismo. El artículo 6 de las Ordenanzas reguladoras Sistemas de ejecución senala que 'En el ámbito del Plan Especial existen tres parcelas ( no 1,2 y 3) que ya están desarrolladas y que sólo se le permite en el presente documento una reforma, habiéndosele dotado de una cierta edificabilidad adicional que fomente su renovación.

Las otras dos parcelas son cedidas mediante convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y los propietarios asignándoles los uso y aprovechamientos recogidos en el presente Plan Especial, entrando en el acuerdo otras compensaciones fuera del ámbito del Plan. De esta manera el Ayuntamiento se hace con el dominio de las parcelas 5 y 6 cuyo destino es terciario equipamiento y Espacio Libre, La parcela 4 pasa a propiedad privada con los usos y aprovechamientos marcados y los condicionantes que se marcan en las siguientes ordenanzas'.

En el apartado de Justificación de la solución adoptada del Plan Especial, la ordenación básica propuesta relacione una serie de premisas en las que todo permanece inalterable a excepción de nuevo aprovechamiento residencial y su concentración.

Si la excusa para introducir el uso residencial fue crear un ámbito de ordenación diferenciada APR-09 para poder cumplir con el convenio Urbanístico, en el Plan Especial de desarrollo la potestad de planeamiento que en el ordenamiento jurídico es atribuida a fin de que la ordenación sirva con objetividad los intereses generales, queda vacía de contenido- ni se ordena ni se reforma- desvinculada también del modelo de ciudad, y sin otra finalidad que preservar dicho convenio.

Aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, se llega indefectiblemente a la conclusión de que la actuación del Ayuntamiento ha estado investida de manifiesta desviación de poder, acomodando la referida actuación a fines distintos de los perseguidos por las normas de planeamiento.

Por ello el fallo debe ser, a juicio de esta Magistrada, estimatorio del referido motivo de impugnación, declarando la nulidad interesada por la parte recurrente.'

DÉCIMO.- Además de los indicios expuestos y que se han citado en el anterior fundamento, del examen de la prueba practicada en estas actuaciones se anaden otros elementos que ilustran y acreditan la alegación de la parte actora de haber procedido la Administración de forma intencionada en su actuación planeadora excluyéndola a pesar de ser titular registral de parte de los terrenos afectados.

Así, de la documental incorporada a las actuaciones, resulta:

a) De la pericial del Arquitecto Sr. Victor Manuel , se despernde que el Plan que nos ocupa engloba dos propiedades municipales (Colegios y Oficinas Municipales) no sirviendo más que para aumentar la edificabilidad residencial máxima 13.200 m2 y edificabilidad complementaria máxima de 6.800 m2 y no participa en la reforma del área. Este Plan al no intervenir en parcelas municipales tenía que haber dejado fuera estas parcelas lo que se traduciría en una disminución de la edificabilidad al disminuir la superficie del ámbito del Plan Especial de Reforma Interior.

b) Constata el referido Arquitecto que la apertura de la Via tunel que conectaría con el Barranco de Don Zoilo no se ejecutó.

c) Según el informe de la Jefa de Servicio del Área de Planeamiento del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 24 de noviembre de 2006, existe un proyecto de solicitud de licencia urbanística para la construcción de un conjunto edificado conformado por una base continua de varios niveles destinados a 121 plazas de aparcamiento y 133 trasteros y dos torres de catorce plantas destinadas a viviendas de renta libre, en las calles Henry Dunant y Obispo Romo en el sector de Escaleritas, cuyo solicitante es la Entidad Realia Business S.A. y asimismo con fecha 18 de agosto de 2006 dicha entidad presentó un proyecto reformado del proyecto anteriormente descrito resultando un conjunto edificado conformado por una base continua de varios niveles destinados a 165 plazas de aparcamiento y 101 trasteros, y dos torres de catorce plantas destinadas a 120 viviendas en dichas calles.

d) Y de la testifical recibida al Sr. Eliseo , representante legal de la entidad Realia Business resulta que Realia Business S.A. adquirió los aprovechamientos del APR-09 a Urbacan Proyectos Inmobiliarios S.L. para construir viviendas de renta libre, aparcamientos, apartamentos, locales comerciales y garajes.

UNDÉCIMO.- Teniendo especialmente en cuenta que

si las edificaciones municipales son idénticas y con los mismos límites que en 1977;

el Plan de Reforma Interior engloba dos propiedades municipales (Colegios y Oficinas), que participan en el plan únicamente para aumentar su edificabilidad pero no en la reforma del área;

que de las seis parcelas, tres ya están desarrolladas y sólo se permite en el Plan Especial una reforma, las otras dos son las del Ayuntamiento con un uso terciario, y en la restante tiene lugar el uso residencial;

y, a dichas circunstancias se une que la apertura del vial, presunta espina dorsal de la ordenación de la parcela en el PGOU, depende en el Plan Especial de su análisis de viabilidad y no se ha ejecutado,

Podemos concluir que, lo realmente relevante es el aprovechamiento residencial y su concentración, que ya estaba estipulado que fuera al noroeste de las parcelas. No en vano en el apartado de la Justificación de la solución adoptada del Plan Especial, la ordenación básica propuesta relaciona una serie de premisas en las que todo permanece inalterable a excepción de la concentración de dicho aprovechamiento. Lo expuesto revela que la realidad existente en el ámbito permanece intacta en el plan Especial. La creación de un Ámbito de Ordenación Diferenciada (APR) fue una excusa para introducir el uso residencial y cumplir el convenio -lo que a juicio de esta Magistrada constituye desviación de poder en el PGOU-, a través de la maniobra de descategorización temporal del suelo que entre la Aprobación Inicial y la Aprobación Provisional aparece como 'no consolidado'. El Plan Especial es la proyección material de dicha excusa en una ordenación que solo se revela como extraordinariamente favorable para la promotora quien, a su vez, vendió los aprovechamientos a una tercera empresa para construir viviendas de renta libre, aparcamientos, apartamentos, locales comerciales y garajes.

Si es cierto que la finalidad del planificador era la ordenación de un sistema general de equipamiento dada la alta densidad de población en un barrio de edificabilidad agotada, ya el PGOU, para dar cumplimiento a las exigencias del convenio se desvinculó de tal finalidad y modelo de ciudad con la introducción del uso residencial en el barrio, y el Plan especial reproduce el mismo vicio, con tal de preservar el convenio suscrito.

En el ordinal quinto de los presentes fundamentos de derecho se abría la interrogante de si en la circunstancia de no haber incluido a la parte actora, titular registral de una finca en dicho ámbito, en el tan mentado convenio podía verse un hecho aislado o más bien, el eslabón de una cadena de hechos dirigidos no a la consecución del interés objetivo, sino a la preservación del convenio firmado con Urbacan a toda costa.

A la vista de todo lo expuesto, ha quedado evidenciada la línea de actuación de la Administración demandada, orquestada para excluir a cualquier interesado -en este caso la entidad recurrente- del Plan Especial impugnado, y favorecer a una empresa concreta con un aprovechamiento urbanístico desproporcionado. No puede verse en ello una correcta y racional estrategia de recuperar el espacio cotidiano a partir del tratamiento de áreas libres públicas y su puesta en uso para lugares de estancia, relación, dotaciones deportivas y de ocio, pues nada más lejos del equilibrio entre lugar de esparcimiento y ciudad que introducír ex novo un uso residencial que agravaba con las 120 nuevas viviendas la situación de un barrio de edificabilidad agotada y déficit de equipamientos. Y aunque es innegable que dicha posibilidad le venía dada por el planificador del PGOU de 2000, ya examinado, la preterición de la entidad recurrente del Plan Especial, va más allá de ser el exponente de la falta de transparencia en el proceso urbanístico o un posible defecto de tramitación pues obedecía a la finalidad última de seguir blindando el convenio con absoluta indiferencia hacia la sensibilidad colectiva por las zonas verdes y su relevancia para el desarrollo de la vida urbana en la ciudad y, en particular, en los barrios más necesitados de ellas, sensibilidad de la que se ha ocupado extensamente la Jurisprudencia ( STS 2 de febrero de 2000 ).

DUODÉCIMO.-No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

FALLO

PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad MAND ELECTRICIDAD DE CANARIAS SL contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la sentencia mayoritaria, que se declara nulo.

SEGUNDO.- No se hace expresa imposición de las costas causadas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior y voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.