Sentencia Administrativo Nº 60/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 170/2014 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, Diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. José Bellmont Mora.

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dña. Begoña García Meléndez

SENTENCIA NUM 60/2016

En el recurso núm. 170/2014, interpuesto como parte demandante ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE AUTO-TAXIS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada por el Procurador Dña. PILAR IBAÑEZ MARTÍ y dirigida por el Letrado D. CÉSAR GONZÁLEZ RAMOS y Dña. Carmela contra 'Orden 2/2014, de 6 de Febrero, de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, por la que se regula el sistema de descanso obligatorio y la limitación diaria en la prestación de servicios de taxi en el Área de Prestación Conjunta de Valencia, Diario Oficial de la Comunidad Valenciana número 7212, de 12 de Febrero de 2014'

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada GENERALIDAD VALENCIANA (Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente) representada y dirigida por la ABOGACÍA GENERAL DE LA GENERALIDAD VALENCIANA; codemandados, UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA (en adelante, USOCV-NO CONSTESTÓ LA DEMANDA y NO PRESENTÓ CONCLUSIONES), representada por el Procurador Dña. MARÍA LUISA SEMPERE MARTÍNEZ; CONFEDERACIÓN DE AUTÓNOMOS DEL TAXI DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada por el Procurador Dña. ESPERANZA VÁZQUEZ GARCÍA y dirigida por el Letrado D. JOSÉ MANUEL ADELANTADO GARCÍA (NO CONTESTÓ LA DEMANDA y NO PRESENTÓ CONCLUSIONES)y Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso¬lución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba con el resultado que consta en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día quince de diciembre de dos mil quince.

QUINTO.- Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE AUTO-TAXIS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, interpone recurso contra 'Orden 2/2014, de 6 de Febrero, de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, por la que se regula el sistema de descanso obligatorio y la limitación diaria en la prestación de servicios de taxi en el Área de Prestación Conjunta de Valencia, Diario Oficial de la Comunidad Valenciana número 7212, de 12 de Febrero de 2014'

SEGUNDO.- La pretensión ejercitada por la parte demandante contiene una petición principal y una subsidiaria:

A. Pretensión principal. Anulación total de la Orden impugnada y su expulsión del ordenamiento jurídico.

B. Pretensión subsidiaria:

- Nulidad del art. 1, en su inciso, 'limitación diaria en la prestación del servicio'.

-Nulidad del art. 2, 3, disposición adicional única y disposición transitoria segunda.

Los motivos para la declaración de nulidad absoluta aducidos por la parte demandante son los siguientes:

1. Nulidad de pleno derecho por infracción del art. 62.2 de la Ley 30/1992 , por infracción del artículo 53.1 del Decreto 24/2009, de 13 de Febrero. Omisión de los informes preceptivos.

2. Nulidad de pleno derecho por infracción del art. 62.2 de la Ley 30/1992 , por infracción del artículo 39.3 del Decreto 24/2009 y del art. 42.2 de la Ley 5/1983, del Consell .

3. Nulidad de pleno derecho por infracción del art. 62.2 de la Ley 30/1992 , por infracción del art. 43.3.a) de la Ley 6/2011, de 1 de Abril, de Movilidad de la Comunidad Valenciana , de la doctrina jurisprudencial aplicable y por desviación de poder.

4. Nulidad de pleno derecho por infracción del art. 62.2 de la Ley 30/1992 , por infracción del art. 38 de la Constitución y la doctrina jurisprudencial aplicable, así como del art. 39.bis de la Ley 30/1992 .

5. Nulidad de pleno derecho por infracción del art. 62.2 de la Ley 30/1992 , por infracción del art. 12 y 13.2b) de la citada disposición normativa.

6. Nulidad de pleno derecho por infracción del art. 62.2 de la Ley 30/1992 , por infracción del art. 149.1.12 de la Constitución y por haberse dictado por una Consellería que carece de competencias en materia de control metrológico.

TERCERO.- Antes de analizar los concretos motivos aducidos por la parte demandante en su escrito de demanda, conviene hacer varias puntualizaciones:

1. Todos los motivos son reconducidos al art. 62.2 de la Ley 30/1992 , el precepto establece la nulidad de pleno derecho:

(...)También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.(...).

2. A pesar de hablarse del principio de 'libertad de empresa' y citarse la Constitución Española que recoge este principio, se debe tomar en consideración la sentencia de la Sección Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de octubre de 2015 (cuestión prejudicial), donde pone de relieve que no es de aplicación a la Inspección Técnica de Vehículos (en función de pertenecer a la actividad de 'transporte', como el caso que nos ocupa) la Directiva de Servicios, en concreto, las actividades de inspección técnica de vehículos deben ser entendidas como «servicios en el ámbito del transporte», a efectos del artículo 2, apartado 2, letra d ), de la Directiva de servicios. Por tanto, tampoco está sujeta a las disposiciones del Tratado FUE relativas a la libre prestación de servicios, de conformidad con el artículo 58 TFUE , apartado 1. En definitiva, se trata de una actividad - transporte- donde la libre prestación de servicios puede ser modulada y limitada por la actividad de la Administración.

CUARTO.- La primea cuestión a dilucidar será la nulidad de pleno derecho por infracción del art. 62.2 de la Ley 30/1992 , por infracción del artículo 53.1 del Decreto 24/2009, de 13 de Febrero . Omisión de los informes preceptivos. El precepto establece:

(...)Durante la tramitación del procedimiento se recabarán los informes, autorizaciones y dictámenes previstos en elartículo 43.1.d de la Ley del Consell (...).

Por su parte, el art. 43.1 de la Ley 5/1983 , establece:

(...)Durante la tramitación del procedimiento, se recabarán todos aquellos informes que se consideren necesarios, así como las autorizaciones y dictámenes previos que sean preceptivos en relación con el objeto del reglamento(...).

Centra la parte actora el debate en la falta del informe preceptivo del Consejo de Consumidores y Usuarios de la Comunidad Valenciana (en adelante CCUCV) y el órgano que emitió el informe preceptivo sobre la ausencia de gasto carecía de competencia para llevarlo a efecto. Respecto del primero, los demandantes ponen de relieve el art. 11 de la Ley Valenciana 1/2011, de 22 de Marzo de la Generalidad, por la que se aprueba el Estatuto de Consumidores y Usuarios de la Comunitat Valenciana, el CCUPV se configura como 'órgano colegiado de consulta y asesoramiento de la Generalidad en materia de protección y defensa de los consumidores, adscrito a la Consellería competente en materia de consumo'.Por su parte, el art. 4.4 del Decreto 76/2012, de 18 de Mayo del Consell , por el que se regula el citado Consejo le atribuye entre sus funciones 'Conocer e informar de los proyectos de Ley y de disposiciones de carácter general que afecten directamente a los derechos e intereses de los consumidores y usuarios'.Concluye la parte demandante afirmando que a pesar de que la Orden fue consultada con múltiples asociaciones existentes de consumidores y usuarios, esto es, a la Federación de Amas de Casa y Consumidores de la Comunidad Valenciana, no subsana la falta de informe de la CCUPV.

El art. 83 de la Ley 30/1992 , al igual que el art. 80 de la Ley 40/2015 , recogen dos tipos de informes a la hora de adoptar una decisión o aprobar una disposición reglamentaria: preceptivos (que pueden ser vinculantes y no vinculantes) y no preceptivos. La falta de emisión de un informe preceptivo determina la nulidad del acto o disposición impugnada, así ocurrió con la Orden 26/2010, de 4 de agosto (DOGV del día 10), de la Consellería de Infraestructuras y Transporte, por la que se regula el sistema de descanso obligatorio y la limitación diaria en la prestación de servicios de taxis en el Área de Prestación Conjunta de Valencia, que fue anulada por sentencia de esta Sala y Sección Quinta en sentencia 598/2012, de 21 de Noviembre de 2012 , por falta de dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana. En nuestro caso, se acepta la tesis mantenida en la contestación a la demanda por la Generalidad Valenciana, es decir, no existe una norma específica que en esta materia regule el informe del CCUPV como preceptivo, cierto que al tratarse de un servicio público impropio los consumidores pueden quedar afectados, en nuestro caso, entendemos que la Orden impugnada no afecta de forma directa a los consumidores como sería la materia de tarifas, se trata de ordenar el descanso de los conductores de taxi y limitar las horas de prestación de servicio. Entendemos que habiendo recabado la Generalidad Valenciana informe de sindicatos, asociaciones y federaciones (Federación de Amas de Casa y Consumidores de la Comunidad Valenciana) ha cumplido la finalidad de la norma y no es motivo de nulidad.

QUINTO.- La segunda cuestión a dilucidar sería la nulidad de pleno derecho por infracción del art. 62.2 de la Ley 30/1992 , por infracción del artículo 39.3 del Decreto 24/2009, de 13 de febrero, del Consell , sobre la forma, la estructura y el procedimiento de elaboración de los proyectos normativos de la Generalitat y del art. 42.2 de la Ley 5/1983, del Consell . Los preceptos dicen lo siguiente:

(...)En aquellos supuestos en los que se considere que el proyecto carece de coste repercutible en los presupuestos de gastos de la Generalitat, deberá incorporarse un informe detallado, suscrito por el titular del órgano que tenga asignada la tramitación, motivando la ausencia de gasto(...).

Por su parte, el art. 42.2 de la Ley Valenciana 5/1983, de 30 de diciembre , del Consell, establece:

(...)La conselleria competente elaborará el correspondiente anteproyecto de ley. En el caso de que la materia objeto de regulación afecte a varias consellerias, el Consell podrá designar de su seno el miembro del mismo que asuma la coordinación.

El anteproyecto irá acompañado de los estudios e informes que justifiquen su necesidad y oportunidad, así como de una memoria económica sobre la estimación del coste previsto.(...).

El motivo debe ser desestimado, la orden impugnada se limita a fijar un descanso obligatorio para los titulares de licencias de taxi y sus trabajadores y una limitación en el servicio de taxi, no se puede prestar más de 16 horas. Se trata de un servicio público de los denominados 'impropios', es decir, requieren autorización administrativa para la prestación del servicio y están sometidos a un régimen jurídico administrativo en función de la actividad, no obstante, funcionan como una empresa privada. La sentencia de la Sala Tercera-Sección Tercera del Tribunal Supremo 24 de noviembre de 2004 (ROJ: STS 7646/2004 - ECLI: ES: TS: 2004:7646), referida al servicio de taxi, los denomina cuasi servicios o servicios públicos impropios:

(...)Pero además de los razonamientos contenidos en las resoluciones de la Sala 3ª de este alto Tribunal que ya hemos recogido en el precedente f j. 2º y que esta Sala hace suyos, es también de señalar, para mayor justificación y abundancia, que como ya explicamos en nuestra S 20 Sep. 1983, la industria del taxi viene siendo intervenida de modo tradicional por la Administración del Estado y la Local que condicionan su ejercicio mediante normas de obligatorio cumplimiento, habiendo dado lugar esta intervención administrativa a una importante polémica doctrinal decidida a favor del sector partidario de la intervención administrativa sobre estas actividades que, aunque permaneciendo en manos de los particulares, están destinadas al público, hasta el punto de haber llegado a denominarse servicios públicos virtuales o impropios .....Teniendo esta intervención administrativa, claro amparo en el art. 1.4 Rgto. de servicios de las corporaciones locales, y la adecuada cobertura legal, habiendo calificado la jurisprudencia deeste Tribunal esta actividad de auto-taxis como «próxima a un servicio público propio y más allá de una mera cuestión de intervención» --S 12 Nov. 1977--, denominándolas la de 21 Nov. del mismo año, «servicio de interés público» y la de 13 Dic. del propio año, «cuasi servicio público», afirmando la de 30 Jun. 1979, que se trata de un servicio impropio o virtual, como en su día ya había declarado la de 14 Mar. 1977.(...).

La Sala parte de la naturaleza del servicio público impropio, al prestarse a riesgo y ventura del prestador del servicio, en principio, no debe suponer un coste para la Administración que otorga la autorización o regula el régimen jurídico de la prestación. En estos casos, el mero informe afirmando que carece de coste para la Administración es suficiente justificación. Donde la Administración debe hacer un informe extenso y detallado será cuando vaya a suponer un coste, caso contrario, le basta con afirmar que carece de coste, será la asociación recurrente la que tenga la carga de la prueba del hipotético coste para la Administración.

Queda por examinar, derivada del fundamento de derecho anterior, la falta de competencia del órgano que ha emitido el informe la falta de incidencia presupuestaria en las arcas públicas de la Orden impugnada. El informe según la parte demandante debió emitirlo, a tenor del art. 39.2 de Decreto 24/2009, el Director General , siendo así que fue emitido por el Subdirector General, la Orden es nula de pleno derecho. La Sala no asume este criterio, la Ley Valenciana 6/2011, de Movilidad de la Comunidad Valenciana, atribuye la competencia en materia de regulación y ordenación del transporte a la Consellería de Transportes; ciertamente, según el art. 11 de Decreto 85/2013 , esa función corresponde al Director General de Transportes y Logística, ahora bien, según el art. 12, la Dirección General se subdivide en dos subdirecciones generales: (1) Subdirección General de Planificación, Logística y Seguridad; (2) Subdirección General de Puertos, Aeropuertos y Costas; por tanto, el hecho de haber sido emitido por el Subdirector General que dentro de la Dirección General tiene ese cometido y asumido por la Orden no vulnera el ordenamiento jurídico.

SEXTO.- En tercer lugar vamos a analizar la nulidad de pleno derecho por infracción del art. 62.2 de la Ley 30/1992 en relación con el art. 149.1.12 de la Constitución , por haberse dictado por una Consellería que carece de competencias en materia de control metrológico. Para analizar la cuestión planteada debemos partir del precepto constitucional citado -149.1.12 'legislación sobre pesas y medidas, determinación de la hora oficial', sobre esta base procede examinar varios puntos:

A. Competencias sobre el control metrológico.

Las sentencias del Tribunal Constitucional (STC 100/1991 y 236/1992) afirmaron que corresponde al Estado emanar la legislación sobre pesas y medidas, también llamada Metrología, y a las Comunidades Autónomas que asumieron en sus Estatutos competencias su ejecución, se afirma sin ambages:

(...)sin necesidad de mayores redundancias, y recordar, sucintamente, que no existe, desde la perspectiva del orden constitucional de distribución de competencias, razón alguna que permita distinguir distintas fases dentro de la actividad de control metrológico con el fin de excluir a las Comunidades Autónomas con competencias de la realización de alguna de ellas; por el contrario, todos estos controles, en cuanto actos de ejecución, podrán ser realizados por las mismas con sujeción a las normas reglamentarias correspondientes que dicte el Estado ibidem. La unificación de la actividad de control metrológico debe garantizarse, conviene insistir, con una legislación estatal clara, uniforme y tan detallada como se desee, pero no alterando los criterios de deslinde competencial recogidos en elart. 149.1.12 de la Constitucióny en los arts. 12.5 del Estatuto del País Vasco, 11.5 del Estatuto de Cataluña y 17.1 del Estatuto de Andalucía.(...).

El art. 51.1.3º del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana establece:

(...)1.Corresponde a La Generalitat la ejecución de la legislación del Estado en las siguientes materias: 3.ª Pesos, medidas y contraste de metales(...).

B. En qué medida la Orden impugnada incide o puede incidir en esas competencias. El art. 2 de la Orden 2/2014, simplemente afirma que el taxímetro se debe modificar para controlar la duración del servicio, para nada incide en la regulación de los taxímetros y los controles oficiales a que deban someterse los mismos, el precepto establece:

(...)El control de la duración del servicio se realizará mediante la activación de la correspondiente funcionalidad en el aparato taxímetro, para lo cual será imprescindible que en caso de modificarse el taxímetro a los efectos de incorporar esta funcionalidad, se realice la evaluación de la conformidad, de acuerdo con lo establecido en losartículo 5y6 del Real Decreto 889/2006, de 21 de julio, por el que se regula el control metrológico del Estado sobre instrumentos de medida.(...).

Vemos pues que la norma simplemente afirma que debe instalarse un taxímetro con determinadas características, las normas técnicas del taxímetro y los controles metrológicos a que deba someterse legalmente para obtener su funcionalidad corresponden al Estado, a cuya legislación se remite la Orden, en concreto, al Real Decreto 889/2006.

Se desestima el motivo.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo a abordar es el alegato de nulidad de pleno derecho por infracción del art. 62.2 de la Ley 30/1992 , por infracción del art. 12 y 13.2b) de la citada disposición normativa, es decir, que el art. 2 en sus apartados 2 y 8 vulneran los preceptos de la Ley 30/1992 por falta de competencia del Director General de Transportes:

En cuanto a este motivo de impugnación, baste decir que el art. 1 y la disposición final primera de la Decreto 18/1985, de 23 de febrero, del Consell de la Generalitat Valenciana , sobre la creación de Áreas de Prestación Conjunta para los servicios de transporte público de viajeros en automóviles de turismo (DOCV núm. 241 de 01.04.1985) otorga la competencia a la Consellería de Transportes para la creación, delimitación y ordenación, dentro del territorio de nuestra Comunidad, de Áreas de Prestación Conjunta para los servicios de transporte público supramunicipales de viajeros en automóviles de turismo. Las facultades del artículo segundo al Director General son las siguientes:

1. Art. 2 apartado 8 de la Orden 2/2014:

(...)Se faculta al director general competente en materia de transporte para que mediante resolución, pueda exceptuar de la limitación horaria de la prestación del servicio a las autorizaciones de taxi adscritas a vehículos adaptados a personas con movilidad reducida, así como a modificar la duración de las pausas, su número y los inicios del servicio, cuando las circunstancias así lo aconsejen.(...).

2. El art. 3 apartado 2, establece:

(...)Se exceptúan del régimen de descanso obligatorio las semanas de Fallas, Navidad y Año Nuevo, así como aquellos periodos en los que tenga lugar la celebración de eventos en los que sea previsible que vaya a producirse un aumento excepcional de la demanda. Los términos, condiciones y plazo de duración deberán ser establecidos, mediante resolución del director general competente en materia de transporte. Igualmente, y mediante el mismo procedimiento, se podrá establecer un régimen de descanso obligatorio específico para los meses de julio y agosto y para los vehículos adaptados a personas con movilidad reducida.(...).

En ninguna de las disposiciones de la Orden 2/2014 que se acaban de transcribir se permite al Director General de Transporte dictar disposiciones de carácter general. El art. 2 apartado 8, faculta al Director General a iniciar un expediente administrativo y dictar resolución individual y, previa apreciación de las circunstancias, exceptuar de la limitación horaria a las autorizaciones de taxi adscritas a vehículos adaptados a personas con movilidad reducida, así como a modificar la duración de las pausas, su número y los inicios del servicio. Incluso el término 'cuando las circunstancias así lo aconsejen'nos viene a decir que debe tratarse de una resolución de carácter temporal, mientras las circunstancias lo aconsejen.

En cuanto al art. 3.2 de la Orden 2/2014, podemos dar la misma explicación, establece tres situaciones:

A. Exceptúa del régimen de descanso obligatorio las semanas de Fallas, Navidad y Año Nuevo.

B. Aquellos periodos en los que tenga lugar la celebración de eventos en los que sea previsible que vaya a producirse un aumento excepcional de la demanda, por ejemplo, un evento deportivo excepcional, llegada de personalidades que puedan atraer multitudes (visita del Sumo Pontífice) etc.

C. Se podrá establecer un régimen de descanso obligatorio específico para los meses de julio y agosto y para los vehículos adaptados a personas con movilidad reducida.

En los dos primeros supuestos, el Director General de Transportes debe abrir un expediente y dictar la oportuna resolución administrativa, ninguna disposición de carácter general. En los casos A, B y C, deberá determinar términos, condiciones y plazo de duración, en el supuesto 'B' calificar el evento de excepcional y determinar el régimen específico, el supuesto 'A' es más general y se produce todos los años el igual que el supuesto 'C' en cuanto a verano -donde por ejemplo podrían disminuir los servicios diurnos y aumentar los nocturnos-.

Se desestima el alegato.

OCTAVO.- En este punto procede examinar conjuntamente el alegato de nulidad de pleno derecho por infracción del art. 62.2 de la Ley 30/1992 , por infracción del art. 43.3.a) de la Ley 6/2011, de 1 de Abril, de Movilidad de la Comunidad Valenciana , de la doctrina jurisprudencial aplicable y por desviación de poder; asimismo, el alegato de nulidad por infracción del art. 38 de la Constitución y la doctrina jurisprudencial aplicable, así como del art. 39.bis de la Ley 30/1992 .

A. Procede en primer lugar, analizar la infracción del art. 38 de la Constitución -libertad de empresa-, posteriormente, el art. 39.bis de la Ley 30/1992 .

En cuanto a la libertad de empresa, hemos comenzado citando la

sentencia de la Sección Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de octubre de 2015 , donde poníamos de relieve que en materia de transporte no rige la libertad de prestación de servicios. El mismo prisma vamos a adoptar en relación con el art. 38 de la Constitución , se trata de la prestación de un servicio público impropio cuyo establecimiento está restringido por la obtención de una autorización y sometido a unas tarifas, en definitiva, el hecho de regular de una determinada forma la prestación del servicio no vulnera el art. 38 de la Constitución . Cierto que el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia (citado por los demandantes) afirma que la actuación de los reguladores debe estar guiada por objetivos claros e inequívocos de protección del interés público y lo pone en relación con la actividad económica que abarca el sector, señala que es deseable, además, evaluar y constatar que el posible coste para la competencia de esa protección no es desproporcionado y que no existen, por el contrario, mecanismos alternativos menos gravosos desde el punto de vista de la competencia y que, igualmente, alcancen la protección del objetivo público que justifica dicha intervención de la Administración. En definitiva, nos viene a decir que cuando se dicte una norma que afecte al sector se debe guardar el equilibrio entre la prestación del servicio público y la actividad económica de los taxistas. Concluimos sobre este punto, que el hecho de establecer un número máximo de horas de prestación de servicio (lo hace el estado en el transporte por carretera, regulando las hora máximas de conducción y los tiempos de descanso) y estableciendo un sistema de descanso semanal (lo hace el Estatuto de los Trabajadores) no vulnera, en un sector regulado como el taxi, el art. 38 de la Constitución , máxime cuando las alegaciones que hacen los demandantes son genéricas, no concretan la incidencia que ha tenido o puede tener la norma en la economía los taxistas.

B. Procede en este momento examinar y analizar las medidas adoptadas por la Administración en relación con el desarrollo de la actividad en relación con el interés público que representa la prestación del servicio. El art. 39.bis de la Ley 30/1992 , establece al respecto:

(...)Las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.(...).

La respuesta al planteamiento y principios del art. 39.bis de la Ley 30/1992 , nos conduce a examinar el régimen y principios del sector de taxi en la Comunidad Valenciana. El art. 43.3.a) de la Ley 6/2011, de 1 de Abril, de Movilidad de la Comunidad Valencianaestablece :

(...)3. La prestación del servicio de taxi se somete a los siguientes principios: a) Intervención administrativa para garantizar un nivel de calidad adecuado en la prestación de este servicio de transporte público(...).

El precepto que acabamos de reseñar lo pone en relación con el art. 2 de la Orden impugnada, tiene el siguiente contenido:

(...)Todas las autorizaciones de auto-taxi del Área de Prestación Conjunta de Valencia, deberán prestar servicio de lunes a domingo, un máximo de 16 horas, salvo los días de descanso obligatorio. Dicho período se computará entre las 6 horas y las seis horas del día siguiente(...).

La afirmación de los demandantes, de ahí la vulneración del art. 43.3.a) de la Ley autonómica 6/2011, es que la medida no garantiza la prestación del servicio las 24 horas del día, es decir, no evita sino más bien lo contrario que la mayoría de los taxis presten servicio desde las 8 hasta las veinte horas, dejando descubierta una parte de la franja horaria, normalmente la franja nocturna. Cita como soporte dos fuentes:

A. Existencia de informes del propio sector, incluso los que estuvieron de acuerdo con la medida señalaron:

a. Federación Sindical del Taxi:

(...)Sólo si se añade cualquier media que ayude a que no estemos todos en los horarios de mayor demanda (de ocho horas a veinte horas aproximadamente(...).

Dicha Federación llegó a proponer la adopción de medidas alternativas para garantizar una mejor distribución del servicio y el servicio y el servicio durante todo el día, por cuanto los actuales parámetros no permiten identificar la cantidad de licencias en la calle.

b. Por su parte, Unión Sindical Obrera de la Comunidad Valenciana, también puso de manifiesto la necesidad de asegurar el servicio nocturno y de desplazar el taxi del horario donde en su opinión tienden a concentrarse más vehículos (de 6.00 horas a 22 horas).

c. Asociación Gremial del Taxi de Valencia y Provincial, informaron:

(...)La regulación propuesta no cumple el cometido que se pretende en el artículo 1 -objeto de la orden- de regular la presencia de vehículos en la calle, dado que con 16 horas de trabajo para cada vehículo lo que se conseguirá es una concentración de vehículos en determinadas franjas horarias, aquellas que de antemano se presuman con más demanda. La concentración que se menciona en el punto anterior produciría un desabastecimiento en el horario nocturno que iría en perjuicio de los usuarios y finalmente del sector(...).

d. Alegaciones de D. Maximo , con licencia de taxi nº NUM000 , hace las siguientes consideraciones:

- Discriminatoria, pues mientras a los autónomos se les permite trabajar 16 horas cada día, los que tienen contratada una persona como trabajador por cuenta ajena, no puede trabajar más de ocho horas diarias, están limitados por el Estatuto de los Trabajadores. Lo que puede suponer el despido de trabajadores asalariados del taxi.

- Que con carácter previo a implantar ninguna medida propone que se hagan estudios de mercado sobre la necesidad y utilidad, caso de llegar a la conclusión de ser necesaria una regulación, que no se discrimine a los autónomos que contratan como complemento un asalariado, con lo cual, le limitan las horas de trabajo, evidentemente no podría hacer 16 horas.

C. Las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 18.3.1989 , 24.11.2004 , donde se afirma que debe prevalecer el interés del servicio sobre consideraciones particulares.

Para la resolución del presente motivo, a juicio de la Sala, debemos analizar el precepto impugnado en su totalidad:

(...)3.La prestación del servicio de taxi se somete a los siguientes principios:

a) Intervención administrativa para garantizar un nivel de calidad adecuado en la prestación de este servicio de transporte público.

b) Competencia limitada en el sector y establecimiento de tarifas obligatorias dirigidos a asegurar el equilibrio económico de la actividad y la suficiencia del servicio, que se prestarán mediante titulares que operan a su riesgo y ventura habilitados al efecto por la administración.

c) Respeto a los derechos de los usuarios.

4. Las necesidades de servicio público podrán establecerse en términos de disponibilidad temporal o espacial del servicio, de atención de colectivos determinados, o del logro de niveles medios de calidad.(...).

Examinado el artículo en sus números 3 y 4 vemos que la actividad de la Administración debe atender de forma fundamental a la prestación de su servicio de calidad hacia los usuarios, lo que no es óbice para incidir en materia de horarios o espacios en el servicio de taxi. Estas consideraciones nos obliga a examinar el denominado 'impacto normativo' en la elaboración de disposiciones generales.

NOVENO.- La moderna doctrina comienza el examen del impacto normativo remontándose a su origen, se trata de la denominada Orden Reagan (1981), que, con fines, desreguladores,prohibió a las agencias ejecutivas, como la Environmental Protection Agency (EPA), aprobar aquellos reglamentos cuyos beneficios económicos para la sociedad no superaran sus costes e impuso a estas agencias, en suma, la obligación de justificar económicamente sus reglamentos ante el presidente, demostrando, mediante análisis prospectivos, que sus beneficios superaban su coste. El cambio más significativo se produjo con la, todavía vigente, Orden del presidente Clinton (1993), que derogó la de Reagan, ya que modificó las exigencias probatorias e introdujo nuevos factores de ponderación. Ya no tenía que demostrarse que los beneficios económicos del reglamento superaban sus costes, sino que los justificaban y debían considerarse también otros factores, como la equidad, los impactos distributivos, el medio ambiente o la seguridad.A nivel europeo, la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, impuso a los Estados la obligación de motivar las nuevas disposiciones legales, reglamentarias o administrativas que establecieran requisitos para el acceso o ejercicio de estas actividades (art. 10.1 ).

A nivel interno, no cabe desdeñar el papel de la Constitución Española, el art. 106.1 que exige al los Tribunales no sólo examinar examinar la potestad reglamentaria y la legalidad de su actuación sinolos fines que la justifican.A nivel estatal, el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, en principio aplicable únicamente a los reglamentos estatales. A nivel autonómico, pueden servir de ejemplo la La Ley 26/2010, de Régimen Jurídico y Procedimiento de las Administraciones Públicas de Cataluña, contempla un procedimiento muy formalizado que exige analizar las consecuencias del reglamento en términos de opciones de regulación, simplificación administrativa, reducción de cargas y coste-beneficio ( art. 64) o Ley 2/2010 , por la que se dictan normas reguladoras de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración de la Comunidad de Castilla y León y de gestión pública; y Orden ADM/1835/2010, que aprueba la Guía metodológica para la mejora de la calidad normativa.

Con carácter general, dos normas obligan a los distintos poderes públicos ha hacer este tipo de análisis: por un lado, con carácter limitado el art. 39.bis de la Ley 30/1992 ; por otro lado, el artículo 4 de la Ley 2/2011 establece siete «principios de buena regulación» (necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia) y exige que cualquier iniciativa normativa de la Administración justifique suficientemente su cumplimiento. Precepto que según la disposición final primera, tiene carácter de legislación básica en materia de régimen jurídico de las Administraciones públicas ( art. 148.1.18 CE ). Criterios que podemos ver reflejados en la jurisprudencia, así, sentencia nº 444/2014, de 22 de Septiembre de 2014-fd 5º (rec. Nº 210/2013) de la Sala Contencioso Administrativo del TSJ de Baleares; de la Sala Tercera del Tribunal Supremo-Sección Séptima 2.12.2015 ( ROJ: STS 5039/2015-fd 1); de la Sección Tercera , 16 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4785/2015 ); de la Sección Quinta 9 de julio de 2015 ( ROJ: STS 3597/2015 ).

En el concreto supuesto que ocupa, desde el prisma que estamos examinando, a lo largo de esta sentencia hemos dejado sentadas varias premisas:

1. La Administración ha justificado la ausencia de costes para las arcas públicas.

2. Está facultada para establecer límites a las horas de conducción de los taxistas.

3. No es contraria a derecho la exigencia de aparato de control del taxímetro en los términos de la resolución impugnada.

4. Finalmente, la Administración puede regular el sistema de descanso obligatorio.

A pesar de lo expuesto, la Orden impugnada presenta deficiencias desde el prisma examinado en este punto que la hacen contraria a derecho:

A. Toma como punto de partida la crisis económica que no dudamos ha afectado al sector del taxi como al resto de los sectores, no obstante, como pone de relieve el voto particular al dictamen emitido por el Consejo Jurídico Consultivo, falta un estudio sobre la forma, modo y medida en que la crisis ha afectado al sector.

B. El orden impugnada no ha justificado la intervención de la Administración sobre el servicio público, vulnerando el art. 43.3.a) de la Ley 6/2011, de 1 de Abril, de Movilidad de la Comunidad Valenciana , el legislador otorga la competencia a la Administración con este fin. Reproche que le hacen los informes de los profesionales que hemos citado.

C. No se ha discernido un dato de interés general, la distinta afección de la orden al servicio de taxi según la prestación se haga por taxista autónomo -puede realizar 16 horas diarias- o asalariado -no puede pasar de 8 según el Estatuto de los Trabajadores.

En definitiva, no se han tomado en consideración los parámetros marcados por la legislación autonómica citada y estatal, supone la vulneración del art. 39.bis de la Ley 30/1992 y art. 4 nº 2 y 8 de la Ley Estatal 2/2011 al no motivar lanecesidad e incidencia para la protección del interés público, así como, justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen.Las cuestiones debatidas deberían haberse reflejado en el estudio de la Orden, máxime cuando la Administración lleva estudiando un sistema desde el año 2009. El Tribunal no pretende sustituir a la Administración en su cometido sino partiendo de las premisas que hemos declarado ajustadas a derecho, se haga un estudio y se dicte la normativa que proceda en los términos establecidos en las normas citadas.

DÉCIMO.- De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas a la administración demandada, sólo respecto a la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE AUTO-TAXIS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso planteado por ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE AUTO-TAXIS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada por el Procurador Dña. PILAR IBAÑEZ MARTÍ y dirigida por el Letrado D. CÉSAR GONZÁLEZ RAMOS y Dña. Carmela contra 'Orden 2/2014, de 6 de Febrero, de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, por la que se regula el sistema de descanso obligatorio y la limitación diaria en la prestación de servicios de taxi en el Área de Prestación Conjunta de Valencia, Diario Oficial de la Comunidad Valenciana número 7212, de 12 de Febrero de 2014'. SE ANULA LA ORDEN IMPUGNADA, todo ello con expresa condena en costas a la Administración en los términos del fundamento de derecho décimo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Frente a la misma, cabe recurso de casación ordinaria ante el Tribunal Supremo del art. 86 de la Ley 29/1998 , se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente de la notificación de la presente, conforme al art. 90 de la citada Ley .

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,