Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 60/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Albacete, Sección 2, Rec 352/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00060/2020

-

Modelo: N11600

C/ TINTE, 3 2ª PLANTA

Teléfono:967 19 25 77 Fax:967 19 25 71

Correo electrónico:contencioso2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 1

N.I.G:02003 45 3 2019 0000687

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000352 /2019 /

Sobre:ADMINISTRACION DEL ESTADO

De D/Dª: Alberto

Abogado:

Procurador D./Dª:JUSTA MARIA VICTORIA ELBAL MUÑOZ

Contra D./DªSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALBACETE

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador D./Dª

SENTENCIA Nº 60

En ALBACETE, a doce de marzo de dos mil veinte.

En Albacete, a doce de marzo de dos mil veinte.

Vistos por mí, María del Pilar Martínez Martínez, Juez Stta. del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Albacete, los autos de Procedimiento Abreviado nº 352/2019a instancia de D. Alberto, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Justa María Victoria Elbal Muñoz y asistido por la Letrada Dª María Teresa Márquez González, siendo parte demandada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALBACETE, representada y asistida por el Abogado del Estado D. Julio Ignacio Sorribes Guigó, siendo la cuantía del recurso indeterminada, versando el litigio sobre EXTRANJERÍA, y sustanciado el asunto por el trámite abreviado de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, L.J.C.A.),

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora de los Tribunales Dª Justa María Elbal Muñoz, en la indicada representación interpuso recurso contencioso administrativo, mediante la formulación de demanda de procedimiento abreviado, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Albacete, Dependencia del Área de Trabajo e Inmigración, de fecha 24 de julio de 2019, por la que se dispuso la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada por un periodo de tres años; interesando se dicte sentencia que declare no ser conforme a Derecho dicha resolución, y en consecuencia revocarla.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló el acto del juicio, al que comparecieron las partes que constan en el encabezamiento de esta resolución. Tras la ratificación de la demanda por la parte actora y la contestación de la parte demandada y la práctica de la prueba que fue admitida, las partes hicieron las conclusiones que estimaron oportunas, quedando los autos vistos para dictar la oportuna sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inicia en virtud de recurso contencioso administrativo interpuesto por la referida Procuradora de los Tribunales, en representación de D. Alberto, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 24 de julio de 2019, en la que se acordaba la expulsión de la recurrente del territorio español y su prohibición de entrada en un periodo de tres años, y todo ello en base a los hechos y fundamentos de derecho recogidos en el escrito de demanda, interesando la estimación del recurso, y la revocación de la resolución recurrida.

La parte actora fundamenta la impugnación de la resolución recurrida en la desproporción de la sanción de expulsión impuesta, siendo que, no se ha tenido en cuenta el arraigo familiar, social y laboral en España del recurrente desde el año 2017. Se desplazó desde su país para prestar servicios en una empresa DIRECCION000., donde inició su actividad el 1 de septiembre de 2017, de donde fue despedido el 15 de junio de 2019, habiendo presentado demanda de Derechos Fundamentales por tal despido. Ha presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo, donde del Informe de la Inspección de Trabajo queda acreditada la relación laboral desde al menos marzo de 2019. Mantiene el recurrente una relación estable con su pareja de hecho, de nacionalidad española y el hijo de ésta, residiendo desde hace más de un año en la vivienda propiedad de su pareja, donde se encuentra empadronado. Ha intentado regularizar su situación, en varias ocasiones, lo que no ha sido posible al no disponer de NIE.

Por la Abogacía del Estado se contestó a la demanda oponiéndose al recurso interpuesto e interesando su desestimación, al considerar ajustada a derecho la resolución impugnada. Se opone a las razones alegadas en el recurso en contra de la de la resolución administrativa, al no justificarse que no se haya cometido la infracción sancionadora, siendo ajustada a Derecho la sanción impuesta. De las propias alegaciones de la demanda se acredita que el actor lleva más de dos años en España de forma ilegal y no ha tratado de regularizar su situación. por lo que entiende, la sanción está plenamente justificada. Solicita la imposición de costas a la parte actora y la fijación de la cuantía como indeterminada.

SEGUNDO.-En el presente caso, consta acreditado en el Expediente Administrativo que el recurrente se encontraba residiendo irregularmente en España en el momento de incoarse el expediente administrativo y al dictarse la resolución impugnada, al no contar con permiso de residencia, ni al constar que estuviera realizando ningún trámite al objeto de regularidad su situación en España y siendo dicha conducta subsumible en la infracción grave prevista en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000.

Respecto a las circunstancias de arraigo alegadas por el recurrente, que afirma reside en España desde el 1 de septiembre de 2017 cuando vino a trabajar para una empresa de hostelería de la que fue despedido en junio de 2019, habiendo trabajado en diferentes empresas, que está empadronado con su pareja de nacionalidad española y el hijo menor de ésta con la que mantiene una relación estable de convivencia y en definitiva tiene arraigo social, laboral y familiar, hay de partir de la Direct iva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

No obstante, lo anterior, también hay tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva. En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley.

Las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, y las del artículo 5, han sido analizadas por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión , es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos , padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión .

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'.

En el caso de autos, reiterando la doctrina reseñada la apreciación del arraigo familiar exige la acreditación de vínculos familiares con españoles o extranjeros residentes legales, referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa, lo que no incluye hermanos. En las presentes actuaciones el actor, Sr. Alberto ha acreditado mediante un Informe de los Servicios Sociales elaborado por el Ayuntamiento de DIRECCION001, que obra en autos, que vive con su pareja de nacionalidad española, y el hijo de ésta, lo que viene corroborado por el volante de empadronamiento obrante al expediente administrativo, aunque reiterada jurisprudencia viene reconociendo que para la concurrencia del arraigo no basta con la sola circunstancia del empadronamiento del extranjero, pues según el artículo 18.2 de la Ley 7/1.985 de 2 de abril sobre Bases del Régimen Local, 'la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España'. Pero, vivir con una pareja y el hijo de ésta no puede ser considerado como arraigo familiar porque ni siquiera se encuentran inscritos como pareja de hecho.

En cuanto al arraigo social, el referido informe de los Servicios Sociales de la localidad de DIRECCION001, lugar de su residencia destaca que el recurrente 'convive con su pareja y el hijo de ésta, integrado en el circulo social (amistades, padres y madres del Instituto del menor, vecindario...)', de lo cabe deducir que el grado de integración del recurrente en España es patente, teniendo en cuenta además que está acreditado en el expediente administrativo que el recurrente desde que llegó a España dispuso de medios económicos de subsistencia al trabajar en la empresa DIRECCION000., aunque sin contrato de trabajo, por lo que percibía un sueldo mensual aproximado de 1.000 €, del que se le descontaba el alquiler de la vivienda de la que era propietaria la esposa de su empleador, aportando el contrato de arrendamiento de la vivienda y los recibos de pago, que se encuentran en el expediente administrativo. Asimismo, está acreditado por la documental aportada en el acto del juicio que el Sr. Alberto fue despedido de la empresa referida, accionando por su despido con vulneración de derechos fundamentales ante los Juzgados de lo Social de Albacete, estando señalado el juicio para el día 12 de febrero de 2020, ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, procedimiento nº 567/2019, en el que se llegó a una conciliación entre el empresario y el actor. Y es muy significativo que la empresa DIRECCION000., reconoció en conciliación al Sr. Alberto una antigüedad de 1 de septiembre de 2017, la categoría profesional de oficial de primera y un salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.524,96€ brutos, así como la improcedencia del despido con fecha de efectos 14 de junio de 2019, ofreciendo al trabajador una indemnización por despido de 3.075,22€ y por diferencias salariales la cantidad neta de 2.924,78€ mediante entrega en metálico de dos plazos (documentos números 1 y 2 aportados por el recurrente en el acto de la vista). Estos documentos ponen de manifiesto que desde el 1 de septiembre de 2017, fecha que coincide prácticamente con la entrada en España del recurrente, éste dispone de medios lícitos de vida, en definitiva medidos económicos de subsistencia, al haber estado prestando sus servicios laborales para la empresa DIRECCION000. desde esa fecha, como sostiene el recurrente a lo largo de la tramitación del expediente administrativo, circunstancias todas ellas que acreditan plenamente no sólo su arraigo social, sino también laboral.

En consecuencia, entendiendo en base a la jurisprudencia referida, que D. Alberto tiene arraigo social y laboral en España, procede estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 24 de julio de 2019, por la que se acordaba la expulsión del recurrente del territorio español, con prohibición de entrada en España por un período de tres años, la cual se anula.

TERCERO.-En cuanto a las costas, y al amparo del vigente art. 139 de la LJC, y al existir dudas de hecho y de derecho, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las mismas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Alberto, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Justa María Victoria Elbal Muñoz y asistido por la Letrada Dª María Teresa Márquez González, siendo parte demandada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNOEN ALBACETE, representada y asistida por el Abogado del Estado D. Julio Ignacio Sorribes Guigó, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete, de 24 de julio de 2019, en el expediente administrativo de expulsión, en la que se acordaba la expulsión de la recurrente del territorio Español y su prohibición de entrada en un periodo de tres años, debo ANULAR Y ANULOla misma por no ser conforme a Derecho; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes indicándoles que la misma no es firme y contra ella cabe interposición de recurso de apelación ante este mismo Juzgado en el plazo de 15 días a contar desde el siguiente al de su notificación y a resolver por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, previa la consignación de las cantidades que correspondiesen con arreglo a la vigente legislación.

Así por esta mi sentencia, la pronunció, mando y firmo.