Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 60/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 1, Rec 346/2017 de 27 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona

Avenida Roma, 23 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977 920021

FAX: 977 920051

EMAIL:contencios1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314845320178003680

Procedimiento ordinario 346/2017 -B

Materia: Urbanismo

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4221000093034617

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona

Concepto: 4221000093034617

Parte recurrente/Solicitante/Ejecutante: Severino, Mónica

Procurador/a: Walter Galiano Baixauli, Walter Galiano Baixauli

Abogado/a: Eduard Cadarso Santiago

Parte demandada/Ejecutado: AJUNTAMENT DE MORA D'EBRE

Procurador/a: Mireia Gavalda Sampere

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 60/2020

Magistrado: Guillermo Peral Fontova

Tarragona, 27 de marzo de 2020

Vistos por mí, Guillermo Peral Fontova, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Tarragona, los autos de procedimiento contencioso- administrativo tramitados entre las partes que figuran en el encabezamiento de esta resolución, en la función jurisdiccional que me confiere la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, he dictado la presente con arreglo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El presente recurso lo ha interpuesto el/la Procurador/a Walter Galiano Baixauli, en nombre y representación de Severino y Mónica, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Móra d'Ebre, adoptado en sesión ordinaria de fecha 22 de amyo de 2017, respecto al 'Expedient revisió d'ofici obres de construcció pistes de pàdel'.

SEGUNDO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de procedimiento y, finalmente, quedaron los autos conclusos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora impugna la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Móra d'Ebre de 22 de mayo de 2017 por el que se desestiman las peticiones de nulidad de pleno derecho de tres actos de concesión de licencia de obras. Sostiene su acción el recurrente en que el otorgamiento de la autorización es nulo de pleno derecho, porque así ha sido considerado por la Comissió Jurídica Assesora, por haberse omitido el procedimiento legalmente establecido y recaer sobre finca que carece de la condición de solar, así como por no haberse presentado proyecto constructivo e incumplirse los parámetros de edificabilidad.

El Letrado del Ayuntamiento de Móra d'Ebre se ha opuesto a la demanda, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Por este Juzgado y Juzgador se dictó Sentencia en el procedimiento ordinario 153/2017, pendiente en este momento de apelación, en la que, entre otros extremos, se resolvió lo siguiente:

'El recurrente alega toda una serie de motivos de nulidad de pleno derecho de la autorización otorgada, que es pacífico entre ambas partes que equivale a una licencia de obras. La primera cuestión que plantea es que la concesión demanial sobre el terreno resulta incorrectamente efectuada, como señala la Comisión Jurídica Asesora, lo que implica la nulidad de la autorización concedida.

No puede compartirse este primer argumento de la parte actora, ni la conclusión a la que llega la Comisión Jurídica Asesora respecto de las licencias y autorizaciones urbanísticas, que es lo que en este momento corresponde juzgar, al ceñirse el objeto del procedimiento estrictamente a una autorización urbanística concreta. Como acertadamente señala la Administración demandada, es sobradamente conocido que las licencias urbanísticas se otorgan 'salvando el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero', por lo que la titularidad de la finca no es una cuestión, a priori, que deba ser analizada en la concesión de una licencia. Y se dice a priori, porque ciertamente, aunque no ha sido planteado por las partes y se menciona, pues, obiter dicta, la licencia podría ser nula por falta de legitimación activa del solicitante, si éste carece de toda relación con la finca en cuestión. Dado que se trata del concesionario de las instalaciones deportivas, concesión en este momento existente por no haber sido declarada nula por ningún acto administrativo o judicial, tampoco es posible analizar el asunto desde esta perspectiva.

Por lo tanto, no puede sino concluirse que la concesión efectuada a la asociación, aunque pudiera ser nula en el plano teórico, no lo es en este momento, y además resulta que, como se ha dicho, la titularidad de la finca no es un requisito para obtener la licencia o autorización. Y, además de ello, hay que destacar que el propietario de la finca, aunque la haya cedido en concesión, es el Ayuntamiento como bien patrimonial.

Igual suerte ha de correr la argumentación relativa a la falta de condición de solar de la finca en la que se ha efectuado la obra. En efecto, ciertamente la finca no cuenta con una fachada a vial de ninguna clase, pero ello no impide considerar que, a los efectos y para los usos que se está destinando, es ciertamente apta. Debe señalarse que los requisitos para poder ostentar la condición de solar son meramente funcionales y finalistas, y tienen como propósito impedir la construcción en parcelas en las que dicha construcción va a resultar inutilizable. En este caso, la finca se ha incorporado a un uso de equipamiento que se produce en las fincas adyacentes, teniendo un acceso libre por ellas, y constando una actividad enteramente accesoria a la principal del complejo deportivo existente. La fachada a la vía pública se obtiene por parte de la finca principal, y las pistas de pádel resultan perfectamente accesibles. Y, como quedó acreditado en el acto de la vista y se deduce de la ordenación municipal, el uso deportivo de terreno residencial es posible según el planeamiento.'

Estos pronunciamientos han de ser en parte reafirmados y en parte matizados en el presente procedimiento; en todo caso son conocidos por las partes al tratarse de las mismas en un caso y en el otro.

Se dijo ya entonces que las licencias se otorgan salvando el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, lo que es relevante a los efectos que nos ocupan. En primer término, sin embargo, hay que señalar que el recurrente plantea una cuestión que no está debidamente esclarecida en la norma, y que es la vinculación de la resolución administrativa de nulidad al parecer de la Comissió Jurídica Assesora, que, como se ha dicho, es favorable a la nulidad de la totalidad de los actos.

Pues bien, el art. 106 de la Ley 39/2015 dispone que '1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1.'Resulta indudable y pacífico que el dictamen favorable es una condición indispensable para poder declarar la nulidad; o dicho en otros términos, que si no se informa favorablemente a la nulidad ésta no puede producirse. Sin embargo, el efecto contrario, es decir, que un dictamen favorable obligue a declarar la nulidad de pleno derecho, no es algo que se desprenda de la norma ni que sea doctrina jurisprudencial; en concreto, este Juzgador no ha hallado pronunciamientos al respecto. Podría considerarse esta obligatoriedad de la redacción del artículo que contiene un verbo imperativo ('declararán') frente a, por ejemplo, el supuesto del apartado 2, en que es facultativo. Pero esta consideración no alcanza, a criterio de quien suscribe, suficiente fuerza cuando va seguida del prerrequisito de entender que han de concurrir los supuestos del art. 47.

Examinada la cuestión se considera, al contrario, que el órgano de decisión puede apartarse del dictamen del órgano consultivo en el caso de que éste sea favorable a la nulidad, para declarar que ésta no procede. Esta conclusión se alcanza si se considera que una vinculación total como la pretendida convertiría de facto al órgano consultivo en un órgano decisorio sin margen alguno para quien dictó el acto originario, atribuyéndole una capacidad que en ningún lugar de la Ley se le otorga de forma expresa, y a su vez derivando en una inutilidad importante del procedimiento administrativo previo ante el órgano decisorio. La vinculación a los informes de los órganos consultivos ha de ser interpretada restrictivamente, precisamente para evitar convertirlos en órganos decisorios, naturaleza que no tienen. Abunda en esta consideración, aunque ciertamente sin ser determinante, lo previsto en el art. 13 de la Ley catalana 5/2005, de la Comissió, que establece '5. L'òrgan que ha formulat la consulta, en cas que el dictamen sigui preceptiu, ha de comunicar la resolució que adopti a la Comissió Jurídica Assessora.

6. L'òrgan administratiu competent per a resoldre un determinat assumpte, en cas que hagi demanat dictamen a la Comissió Jurídica Assessora amb caràcter previ a la resolució del dit assumpte, quan no segueixi el criteri de la Comissió o no es pronunciï en el mateix sentit que aquesta, n'ha de fonamentar els motius.'Parece, pues, favorable a permitir la separación con la debida motivación.

Por lo tanto, se ha de desestimar, en primer término, que en casos de nulidad de pleno derecho haya de seguirse necesariamente el dictamen del órgano consultivo cuando éste es favorable a la nulidad. A renglón seguido, se ha de desestimar asimismo la causa de oposición formulada por el Ayuntamiento en relación con el ejercicio indebido de la acción de nulidad por parte del actor, al haber tenido posibilidad de recurrir los actos administrativos. En efecto, la jurisprudencia que cita la parte demandada no es aplicable al caso. Se trata de supuestos en los que la persona perjudicada por la decisión administrativa pudo recurrirla porque le fue notificada, y habiendo dejado pasar esta oportunidad, pretende revivirla a través de la acción de nulidad de oficio. No es el caso que nos ocupa: los actos cuya nulidad se solicita no van dirigidos al hoy recurrente, y los efectos negativos en su esfera jurídica, como vecino de la actividad, pueden no haber sido evidentes hasta pasado el plazo de recurso contra los mismos. No se aprecia, pues, que por el mero hecho de no haber recurrido unos actos de los que no era destinatario se pierda la posibilidad prevista en el art. 106 de solicitar la nulidad de oficio.

Por ello, ha de entrarse en las causas de nulidad de los actos recurridos, rechazándose los planteamientos obstativos a esta posibilidad.

TERCERO.-La resolución recurrida separa la nulidad de la concesión de uso de un bien municipal de la de las licencias de obra. Los dictámenes de la Comissió también son diferentes en uno y otro caso, y por ello se acordó el trámite jurisdiccional separado. El presente procedimiento versa exclusivamente sobre las licencias de obra.

En primer lugar, hay que señalar que, como ya se dijo, la Comissió no está en lo correcto al considerar que la nulidad procede por el simple hecho de no ser la parte solicitante de la licencia la titular de la finca en cuestión. Ya se expuso que la titularidad de la finca no resulta determinante para la solicitud de licencias de obra, y se reitera lo que ya en ese momento se consideró. Por otra parte, de nuevo se destaca que, para la finalidad pretendida, la finca cumple los requisitos urbanísticos en cuanto a su consideración de solar, teniendo acceso bastante a la vía pública.

La cuestión siguiente que se plantea es la relativa a la ocupación de la parcela y la separación a lindes, y toda ella pivota en torno a la consideración de las pistas de pádel como edificación a los efectos de las Normas Subsidiarias. De considerarse como tal es evidente que se incumplen flagrantemente los parámetros urbanísticos, y en caso contrario no se incumplirían. La Sentencia de 30 de mayo de 2008 de nuestro Tribunal Superior de Justicia, número 439, confirma una dictada por el Juzgado Contencioso 2 de Girona en que se declara la ilegalidad de un 'frontón' por exceder la ocupación máxima y la distancia a linderos; así, Fundamento de Derecho Segundo: 'En el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada se resuelve sobre la construcción llamada frontón, que se declara ilegal no por la altura, sino por sobrepasar el máximo de ocupación e incumplir la normativa sobre distancia a linderos, como se deduce de los resultados obtenidos con la prueba pericial, apartados 1, 2, 5, 14 y 15. Las paredes de esa construcción en cuanto no excedan de la altura máxima permitida no se ven alcanzadas por esa declaración.'

Es cierto que la Sentencia no es explícita en esta cuestión, pero constituye una primera aproximación a la cuestión. En igual sentido se pronuncia la Sentencia 418/2013, de 24 de mayo, que considera una piscina incluida en la ocupación máxima de la parcela: 'La orden de demolición encuentra su fundamento, no en el contenido de la licencia de obras otorgada el 9 de septiembre de 2003, en cuya condición particular 12.2 se expresa que en aplicación del artículo 188.1.c) de la LU, la parcela tendrá la condición de indivisible por haberse construido el volumen correspondiente a toda la superficie y haberse agotado la ocupación en relación a su área, y en la condición particular 13 se indica de que 'al haberse agotado la ocupación del solar y construido el volumen correspondiente a toda la superficie se pone en conocimiento del promotor que el Ayuntamiento no podrá conceder ninguna nueva licencia, ya sea para construcciones auxiliares o deportivas (piscina, pistas de tenis, etc), sino en el hecho de darse la situación reflejada en esas condiciones, con la infracción del artículo 337 de las Normas Urbanísticas del PGM, en cuanto fija la ocupación máxima de la parcela en el 20%, pues la prueba pericial aportada por la parte actora no ha servido para acreditar la ocupación de la parcela no estuviera agotada y permitiera el levantamiento de las construcciones sobre las que versa la resolución recurrida.

En este sentido es de ver que en el informe pericial aportado por la parte actora se refleja un exceso de ocupación de 19,05 m2 con la construcción de una piscina de 26,82M2, sin que en el citado informe se haya tomado en consideración las demás construcciones sobre las que versa la resolución recurrida, consistentes en la construcción de dos porches, construcciones que, como la piscina, también tienen encaje en el artículo 253 de las Normas Urbanísticas del PGM, en cuanto incluye entre las construcciones auxiliares las barbacoas, terrazas, pérgolas o galerías.'

Nuestro Tribunal Superior, por lo tanto y con las prevenciones propias de una falta de claridad en los supuestos examinados, por no ser probablemente ratio decidendi de relevancia, permite considerar las construcciones auxiliares deportivas como edificaciones, y por lo tanto aplicar los parámetros urbanísticos de rigor a las mismas. Este Juzgador considera ajustado a Derecho entender que las pistas cuestionadas deben ser consideradas edificación, por las razones que se van a exponer.

En primer lugar, se trata de pistas que no sólo están construidas en superficie, sino que requieren de unas paredes adicionales que, aún transparentes, hacen que se eleven una cierta altura del suelo, siendo semejantes, en este aspecto, a una planta baja. En segundo lugar, es notorio que la actividad desempeñada en las pistas, el deporte del pádel, se caracteriza por golpes constantes a dichas paredes. No observar la distancia de separación a lindes implica que tales impactos se producen prácticamente en la pared del vecino, o cuando menos con una proximidad notable a ésta. Se trata, pues, de una actividad perjudicial para los vecinos de la misma, y por ello excluir los debidos controles de separación y superficie puede tener efectos nocivos. Por otra parte, se trata de una instalación fija y estable, no desmontable, que va más allá de una simple valla transparente y una adecuación del firme; se observa en la necesidad de instalar pantallas acústicas y en la propia construcción de las paredes de la pista.

Por todas estas razones, además de por la jurisprudencia expresada y añadiendo que el planeamiento de Mòra d'Ebre no contempla ninguna excepción a la superficie edificada computable que no sean los cuerpos salientes, se estima que las pistas son, en efecto, edificación y que consiguientemente no se han respetado los parámetros urbanísticos, hecho no discutido por el Ayuntamiento y evidente del informe pericial obrante, por lo que la nulidad de la licencia es ciertamente procedente por este motivo. Y, por lo tanto, no es necesario examinar los restantes que se han puesto de manifiesto en este procedimiento, salvo el ya examinado relativo a la condición de solar.

La demanda, pues, ha de ser estimada íntegramente.

CUARTO.-Atendido el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imposición de costas, condenando a la Administración a su pago con el límite de 300 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y ESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad de las licencia de obras concedida, así como ordenando la demolición de lo indebidamente construido, para lo que se concede a la Administración el plazo de DOS MESES a contar desde la notificación de la Sentencia. Se condena en costas a la Administración demandada con el límite de 300 euros por todos los conceptos.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNen ambos efectos, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El recurso se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de QUINCEdías, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación.

Además, se debe constituir en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de éste Órgano judicial y acreditar debidamente, el depósito de 50 euros a que se refiere la DA 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), del que están exentas aquellas personas que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita ( art. 6.5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero), y, en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de ellos, de acuerdo con la citada DA 15ª.5 LOPJ.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado