Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 60/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 719/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0031197

Recurso de Apelación 719/2021

Recurrente: D. Alonso

PROCURADOR D. MIGUEL ZAMORA BAUSA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 60/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En la Villa de Madrid a 24 de enero de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 719/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña María Teresa Costero Lópezen nombre y representación de don Alonso, nacional de Senegal, posteriormente representado por el procurador don Miguel Zamora Bausa,contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 542/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 15 de octubre de 2019, en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de abril de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 542/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'FALLO

CON DESESTIMACION DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO TRAMITADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 542/2019, interpuesto por Don/Doña Alonso representado/da por el/laletrado/da Don/Doña María Teresa Costero López, contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MADRID, y por la resolución de 15 de octubre de 2019 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba la expulsión del territorio español de Don/Doña Alonso, y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años de conformidad con el artículo 53.1. a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social, DEBO ACORDAR Y ACUERDO que el acto administrativo recurrido es conforme a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que lo DEBO CONFIRMAR Y LO CONFIRMO en todos sus extremos y términos. NO SE EFECTUA IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA. .'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Alonso, representado por el procurador don Miguel Zamora Bausa y asistido por la letrada doña María Teresa Costero López, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 19 de enero de 2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por don Alonso, natural de Senegal, se dirige contra la sentencia de 15 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de Madrid y en el procedimiento abreviado número 542/2019, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de 15 de octubre de 2019 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional solicitando su revocación y que dicte otra dejando sin efecto, por ser nula, la resolución de expulsión y, subsidiariamente, que se imponga una multa.

En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega que no está justificada la sanción de expulsión; que la expulsión vulnera el principio de proporcionalidad; el principio de confianza legítima tal y como ha delimitado la STS de 22 de enero de 2013; el impacto de la sentencia comunitaria de 23 de abril de 2015 debe valorarse a la luz del principio de seguridad jurídica; postula la aplicación de la normativa española tal como venía siendo interpretada por el Tribunal Supremo; la sentencia recurrida no respeta el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE; está casado con una española de cuya relación ha nacido un hijo, que cuenta en la actualidad con siete años de edad, y el interés superior del menor debe prevalecer, y no se puede separar al padre del hijo, pues le impediría ejercer los derechos y obligaciones como progenitor y el menor se vería privado de la protección paternal.

Por su parte, la Administración demandada, solicita la desestimación del recurso por considerar que la sentencia apelada es conforme a derecho así como la resolución administrativa cuestionada en la instancia; cita diversas sentencias dictadas por esta Sala y Sección.

SEGUNDO.-La sentencia apelada identifica en el primero de sus fundamentos de derecho la resolución administrativa cuestionada así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados por el aquí apelante, y, de oposición, formulados por la administración demandada; realiza una cita de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables al caso así como de la jurisprudencia de aplicación.

Mediante el recurso de apelación que venimos analizando los motivos de impugnación formulados por don Alonso dirigidos a combatir la decisión adoptada al desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, así como la motivación en la que se sustenta, no reproduce íntegramente los formulados en la demanda dirigidos a combatir la resolución administrativa dictada en el seno del expediente administrativo sancionador.

Así, en su recurso de apelación don Alonso se centra en cuestionar la procedencia de la sanción de expulsión que le ha sido impuesta (aun cuando en determinados párrafos de su recurso de apelación se refiere inadecuadamente a la medida de expulsión en lugar de a la sanción de expulsión) por considerar que se ha quebrado el principio de proporcionalidad, no sólo por considerar que procedería una sanción de multa, sino también por concurrir circunstancias familiares y, fundamentalmente, porque es padre de un menor de edad español, por lo que la expulsión privaría a su hijo del derecho de criarse y educarse con su padre.

Es por ello que, en lo que interesa al recurso de apelación que analizamos, hemos de poner de relieve determinadas consideraciones expresadas en la sentencia:

'Por todo ello y habiendo valorado la administración en atención a las circunstancias personales de Don/Doña Alonso que se encuentra internado por orden del Juzgado de lo Penal 3 de Murcia, ejecutoria 673/2014 por un delito de resistencia, no disponer de autorización para residir, encontrase indocumentados, no acreditarse arraigo, no disponer de medios económicos, y no habiéndose practicado por el/la recurrente ninguna prueba en contra de tal apreciación más allá de la mera alegación al respecto y de que sus alegaciones se conviertan en un acto de fe para esta magistrada, queda acreditada la necesidad y conveniencia de la tramitación del procedimiento preferente, ya que incuestionablemente Don/Doña Alonso, se encontraba totalmente indocumentado, no habiendo acreditado no solo el hecho de hallarse de forma legal en España, sino que además constan múltiples infracciones en materia de extranjería, (folios 28 y 29 del expediente administrativo). En todo caso, no se ha demostrado que la tramitación por el cauce de dicho procedimiento preferente haya causado indefensión alguna a el/la demandante, por lo que, aunque este/a no se encontrase en ninguno de los casos que posibilitan dicha vía procedimental, no daría lugar a la nulidad que se pretende, con arreglo al artículo 48 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común (anterior artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Y en este momento procesal se ha de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1118/2018 de 2 de julio de 2018, Recurso 333/2017 en el que la cuestión casacional planteada era 'según el auto dictado por la Sección Primera (Sección de Admisión) de este Tribunal Supremo de 23 de abril de 2017(sic), en efecto, viene a consistir exclusivamente en determinar si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora, identificándose como la norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social', y así viene a establecer en su fundamento quinto que:

....

Entrando en el fondo de la pretensión se ha de referir que en estos procedimientos la causa o fundamento de los mismo es la acreditación de la estancia irregular en España y el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión en los casos de estancia irregular en España, que no es otra cosa que carecer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España. Por todo ello ya puedo concluir del expediente administrativo y de la prueba documental aportada por el/la recurrente, que no consta la permanencia regular en España de Don/Doña Alonso, y esta era la circunstancia que tenía que tenía haber acreditado el/la recurrente y no lo ha hecho. Por el/la recurrente no se ha acreditado su estancia regular en nuestro país y por ello que tenga titulo suficiente para permanecer en nuestro país, por lo que solo puedo concluir, sin perjuicio de lo que diré, que concurre el requisito esencial determinado en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000. La cuestión se reducía a acreditar la residencia regular, la estancia o residencia legal en España, y tal circunstancia no se ha acreditado, no siendo las alegaciones efectuadas admisibles para dejar sin validez la resolución recurrida.

....

Por tanto y partiendo de la adecuación a derecho de la resolución recurrida lo único que resta es analizar el INTERES DEL MENOR invocado por el/la recurrente para enervar la eficacia de las resoluciones recurridas, y de la prueba practicada no puede entender que deba prevalecer y ser considerado como detonante para enervar la eficacia y validez de la resolución recurrida.

No puede dejarse de advertir el repentino interés de Don/Doña Alonso en enarbolar la existencia de su hijo para eludir la expulsión cuando lo cierto es que desde que nació su hijo el NUM001 de 2013 no ha realizado ninguna actuación conducente a regularizar su situación en España, y es que ninguna actuación consta en las actuaciones conducente a tal regularización ni antes ni después del dictado de la resolución recurrida, ni antes ni después del nacimiento de su hijo/a.

Lo único acreditado es que el menor tiene su situación regularizada con su madre y por ello es incuestionable que el menor no está obligado a abandonar el territorio español, debiendo añadir que ninguna prueba al respecto se ha traído por Don/Doña Alonso a este procedimiento, además se ha añadir que no consta acreditado ni siquiera el cumplimiento de sus obligaciones parternofiliales 'personales', ya que las económicas difícilmente puede cumplirlas al no tener habilitación legal para trabajar ni por cuenta propia ni ajena.

Lo único acreditado es la situación irregular en España de Don/Doña Alonso, situación que no ha subsanado con el nacimiento de su hijo, y NO ha acreditado el cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales de ámbito personal, y en definitiva no se ha acreditado que el menor se vea obligado, al tener DNI español, a abandonar el territorio Español. Debo traer a colación la Sentencia nº 448/2020 de 3 de julio de 2020, Recurso de Apelación 1152/2019, de la sección décima de nuestra sala:

....

Por tanto y además de lo ya referido, y aplicando esta última sentencia de nuestro Tribunal Supremo a nuestra pretensión y considerando que en este momento proceder 'realizar el denominado juicio de ponderación, entendido como el equilibrio necesario que debe establecerse entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación, los intereses generales que laten en la resolución recurrida prevalecen sobre los personales de Don/Doña Alonso, y a la vista de los tres folios de antecedentes policiales, búsquedas, detenciones e ingresos en prisión, infracciones en materia de extranjería, debe destacarse los Delitos contra los derechos/deberes familiares, y abandono de menor/incapaz, así como delitos de atentado a la autoridad/agentes/funcionarios, o robo con violencia/intimidacion, y debiendo dar relevancia a la sentencia 327/13 por un delito de lesiones, ejecutoria penal 355, y que actualmente se encuentra internado en el centro Penitenciario Madrid VI DIRECCION000 por orden del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia como preso preventivo, y que no consta absolutamente nada positivo, y por ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurridas no apreciándose ningún defecto ni vulneración e infracción que determine ni su nulidad ni su anulabilidad.

Lo único acreditado es la estancia irregular en España de Don/Doña Alonso, su arraigo delictivo que provoca alarma y consternación social, su estancia actual en prisión, aun preventiva, y el nacimiento de un menor el NUM001 de 2013 del que no se ha acreditado la asunción de sus publicaciones paternofiliales ni personales ni económicas, ni intento alguno de regularizar su situación, ni que el menor 'de nacionalidad española' se vea obligado a tener que abandonar el territorio español.

Procede la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas no apreciándose ningún defecto ni de nulidad ni anulabilidad de las mismas.'

TERCERO.-Como ha quedado expuesto en el primero de los fundamentos de derecho el apelante impugna en apelación la sentencia de instancia porque considera, esencialmente, que la sanción impuesta no resulta proporcionada, no sólo porque procedería aplicar la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual cabría en casos como el presente una sanción económica como consecuencia de la falta de trasposición de la Directiva de retorno, sino también como consecuencia de la valoración de sus circunstancias familiares en España, concretamente, por ser el progenitor de un menor de edad español.

No obstante, don Alonso reconoce explícitamente que concurre una situación de estancia irregular subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia apelada da respuesta a la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, y cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como la Sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020.

La Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, del Tribunal Constitucional reafirma su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

Por tanto, consideramos que ha quedado suficientemente explicado que, en casos como el presente, no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en la Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

La posterior sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, confirma dicha interpretación, y, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM002 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO.-La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, de 8 de octubre de 2020 (ECLI: EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 17 de marzo de 2021 en el recurso de casación número 2870/2020, en la que se da respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, planteada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la citada sentencia del TJUE 2020/807, de 8 de octubre de 2020.

En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la consistente en determinar si, conforme la interpretación por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los uno artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Al efecto se declara en la citada sentencia del Tribunal Supremo que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.

El juicio de proporcionalidad, advierte la sentencia de 17 de marzo de 2021, ha de realizarse en cada caso y de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por la decisión. No obstante, también advierte acerca de un exceso de formalismo en la expresa motivacion recordando que el tribunal puede valorar aquellos datos que una manera clara aparezcan constatados en expediente administrativo al decir que: '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.

La citada sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, in fine, se pronuncia sobre la cuestión de interés suscitada y declara que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'

En la parte dispositiva de la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 el Tribunal Supremo estima el 'recurso de apelación interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 26 de los de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado 198/2017 , impugnando la resolución de la Delegación del Gobierno en ésta Comunidad Autónoma, de 5 de abril de 2017 (expediente NUM003), por la que se decreta su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el periodo de dos años, como consecuencia de la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España ; resolución que se anula por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.'

Como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión el Tribunal Supremo ha considerado aprovechables sus anteriores pronunciamientos previos a la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando a título de ejemplo los siguientes:

- Encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto: Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y de documentación. Incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

QUINTO.- Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, habrá de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o vieron porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Por tanto, no solamente procederá analizar si concurre alguna circunstancia que pudiera alcanzar un significado relevante para excluir la expulsión representado por el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, sino también si concurren en el supuesto en concreto datos que pudieran tener una interpretación negativa o desfavorable y que resulten constatados en el seno del expediente administrativo, distintos de la pura permanencia irregular en España.

En el presente caso hemos de expresar que compartimos los criterios de la sentencia apelada al desestimar el recurso contencioso administrativo y al valorar los datos negativos que obran en contra del aquí apelante.

Así hemos de recordar que la sentencia apelada considera que los intereses generales deben de prevalecer sobre los personales de don Alonso, y pone de manifiesto los múltiples antecedentes policiales, búsquedas, detenciones e ingresos en prisión, e infracciones en materia de extranjería, que han sido constatados en el expediente administrativo, destacando dichas actuaciones en lo que tienen que ver de actividades delictivas contra los derechos y deberes familiares, y abandono de menor, así como delitos de atentado a la autoridad, agentes, funcionarios, o robo con violencia/intimidacion. Entre tales antecedentes se da expresa relevancia en el discurrir de la sentencia apelada a la sentencia 327/2013 por la que el aquí apelante fue condenado como autor de un delito de lesiones, ejecutoria penal 355, encontrándose en la actualidad (a la fecha de la sentencia y a la fecha de la resolución de expulsión) internado en el centro Penitenciario Madrid VI DIRECCION000 por orden del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia, como preso preventivo. También destaca la sentencia que frente a dichos datos negativos de indudable relevancia y que producen rechazo social en lo que suponen de un ataque a bienes jurídicos relevantes, el recurrente no ha acreditado en su favor nada que pueda ser valorado de manera positiva. Consideramos con la sentencia apelada que desde dicha perspectiva y valorando los antecedentes que obran en contra del recurrente la sanción de expulsión no resulta desproporcionada, dando con ello aplicación a los criterios de proporcionalidad expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo 2021 o, expresamente citada y transcrita en la sentencia apelada.

Procede a analizar no obstante si concurriría una causa excluyente de la expulsión del territorio nacional como consecuencia de ser don Alonso el progenitor de un menor de edad de nacionalidad española.

Al respecto la sentencia apelada tiene en consideración que el menor, hijo del recurrente, nació el día NUM001 de 2013 y que se encuentra a cargo de su madre; que el recurrente no ha acreditado que haya asumido sus obligaciones paternas en relación con el menor, que no ha tenido intento alguno de regularizar su situación en España, y que no consta que que el menor 'de nacionalidad española' se vea obligado a abandonar el territorio español como consecuencia de la sanción impuesta a don Alonso.

La sentencia apelada analiza de manera detallada si concurriría el interes del menor invocado por el recurrente para enervar la decisión de expulsión, y pone de relieve, y reitera, que el recurrente no ha acreditado actuación alguna que hubiera realizado en relación con su hijo nacido el NUM001 de 2013, tendente a su cuidado y educación, y pone de relieve, además, el interés repentino del aquí apelante respecto del menor en base, precisamente, a la falta de acreditación de los procedentes cuidados y atención sobre el hijo menor de edad. También pone de relieve que consta acreditado que el menor tiene su situación regularizada con su madre siendo incuestionable que el menor no está obligado a abandonar el territorio español como consecuencia de la decisión de expulsión de su progenitor, y cita la sentencia nº 448/2020, de 3 de julio de 2020, dictada en el recurso de apelación 1152/2019, por está sección décima.

Aplicando los criterios de interpretación a los que nos hemos referido, en aplicación de la jurrisprudencia europea y de la jurisprudencia del tribunal supremo, no cabe concluir en favor de la pretensión formulada por el apelante habida cuentade que se ha constatado de una forma clara y evidente que en el seno del expediente administrativo han quedado reflejados datos negativos que se han documentado en su contra, que han de ser interpretados como circunstancias de agravación, y que, en definitiva, justifican la imposición de la sanción de expulsión, no objetivandose que se haya producido un quebranto del principio de proporcionalidad.

Por otra parte, en relación con su arraigo familiar en España, también hemos de poner de relieve que el apelante no ha realizado una cumplida prueba de la efectividad del vínculo familiar, del vínculo paterno-filial en relación con su hijo como se pone de relieve en la sentencia apelada, y que pudiera ser interpretado como una circunstancia excluyente de la expulsión. Se pone de relieve que en el recurso de apelación el apelante no hace la más mínima referencia al ejercicio de ese cúmulo de deberes y derechos que integran la patria potestad. A pesar de que la sentencia apelada incide de manera detallada en la falta de acreditación de la forma y manera en la que el recurrente atiende a su hijo menor de edad, es de destacar que en el recurso de apelación el apelante omite cualquier referencia al respecto y no cuestiona el criterio expresado en la sentencia apelada. Solamente cita de manera genérica lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, pero no dice ni acredita de qué forma se vería afectado el interés del menor como consecuencia de la expulsión ni tampoco de qué forma y manera se vería afectado como consecuencia de la expulsión. El apelante hace caso omiso a las consideraciones expresadas en la sentencia apelada habida cuenta de que se limita a citar la Directiva de retorno, concretamente su artículo 5, pero sin expresar de qué forma el interés del menor y la vida familiar se encontrarían comprometidos como consecuencia de la expulsión. La cita, por tanto, de dicho precepto y directiva se considera genérica y carente de contenido.

La somera referencia realizada en el recurso de apelación a la Directiva de retorno ha de considerarse insuficiente para considerar debidamente justificada la vida familiar y el interés del menor que menciona en el recurso de apelación para que pudiera ser interpretada como una válida y eficaz excepción a la expulsión. Sin embargo, como pone de relieve, en el recurso de apelación no se explica cuáles son los aspectos de la vida en relación con el menor de edad del progenitor apelante, para excluir la expulsión. Por ello hemos de considerar que el apelante no ha acreditado que en él concurra el interés prioritario de protección del menor que pudiera excluir la expulsión.

Procede desestimar el recurso de apelación pues los razonamientos efectuados en la sentencia apelada no han sido desvirtuados en esta instancia jurisdiccional.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación, hasta el límite, por todos los conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 719/2021interpuesto por la letrada doña María Teresa Costero López en nombre y representación de don Alonso, nacional de Senegal, posteriormente representado por el procurador don Miguel Zamora Bausa, contra la sentencia de 15 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 542/2019, que se confirma; con imposición de las costas procesales hasta el límite, por todos los conceptos, de 300 €.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0719-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0719-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.