Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 60/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 27/2021 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 27/2021

DE Procedimiento ordinario

SENTENCIA NÚMERO 60/2022

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTA

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ANGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a dos de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 27//2021 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: el Acuerdo de 12-11-20 del Ayuntamiento de Lekeitio (B.O.P nº 224 de 20-11-20), por el que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Lekeitio.

Son parte:

- DEMANDANTE: Hortensia , representada por la Procuradora Dª. ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA y dirigida por el Letrado D. ROMÁN ZUBIETA ORIBE

- DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE LEKEITIO representado por la Procuradora Dª BEGOÑA FERNÁNDEZ DE GAMBOA IRIRRAGORRI y dirigido por la Letrada Dª MARÍA SOLEDAD LÓPEZ DE ALDA RUIZ DE ARBULO

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL PRIETO FRANCOS.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 15 de enero de 2021 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la representación procesal de Hortensia, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 12-11-20 del Ayuntamiento de Lekeitio (B.O.P nº 224 de 20-11-20), por el que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Lekeitio.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estime el recurso interpuesto contra la citada Resolución, y en consecuencia:

-Se declare la nulidad de pleno derecho, o subsidiariamente la anulabilidad, de la Dotación Pública Conexión Peatonal-Ciclable con Arropain, AEDP-04 prevista en el PGOU de Lekeitio.

-Se declare nula la clasificación como no urbanizable del suelo vinculado a las viviendas nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 y a las naves industriales destinadas a la construcción de barcos sitas en el Conjunto Monumental 'Astillero Isuntza o Egigerun Atxurra' y resulte clasificado dicho suelo como urbano por el PGOU de Lekeitio.

-Se declare la necesidad de corregir la Ficha nº 19 del Catálogo de Patrimonio Arquitectónico del PGOU de Lekeitio para ajustarse a lo previsto en la Orden de 20 de octubre de 1998 otorgando a los edificios de viviendas nº NUM000 y nº NUM001 de la CALLE000 el régimen de protección medida y reconociéndoles el uso residencial.

TERCERO. - En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso en todos los pedimentos y todo lo demás que legalmente proceda, confirmándose en consecuencia el Acto Administrativo impugnado.

CUARTO. -Por Decreto de 25/06/2021 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.-Se recibió el procedimiento a prueba con el resultado que consta en las actuaciones.

SEXTO.-En trámite de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían señaladas, declarándose concluso el pleito por Diligencia de Ordenación de 16 de diciembre de 2021.

SEXTO. -Se señaló el pasado día 02/02/2022 para la votación y fallo del presente recurso.

SEPTIMO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso frente al Acuerdo de 12-11-20 del Ayuntamiento de Lekeitio (B.O.P nº 224 de 20-11-20), por el que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Lekeitio. Dicho Acuerdo, publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia aprobó definitivamente el PGOU.

SEGUNDO .-En el escrito de demanda, la recurrente sostiene los siguientes motivos impugnatorios:

-La actuación AEDP-04 prevista en el PGOU de Lekeitio resulta ser de contenido imposible, por lo que procede declarar su nulidad de pleno derecho en aplicación del artículo 47 de la Ley 39/2015. En argumentación de este motivo, señala que resultando que la conexión peatonal a que se refiere esta actuación está prevista que discurra por el camino existente, negando la recurrente la existencia de dicho camino, por lo que deviene de contenido imposible.

-La actuación AEDP-04 del PGOU de Lekeitio incurre en flagrantes infracciones del ordenamiento jurídico vigente, por lo que procede declarar su nulidad en aplicación del artículo 48 de la Ley 39/2015. Respecto a ello, señala que la actuación supone una infracción del Decreto 215/2012, de 16 de octubre, por el que se designan Zonas Especiales de Conservación de catorce ríos y estuarios de la región biogeográfica atlántica y se aprueban sus medidas de conservación. Igualmente infringe e Decreto 34/2015, de 17 de marzo por el que se aprueban las normas generales para las Zonas Especiales de Conservación (ZEC) y Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) vinculadas al medio hídrico. Con respecto a la primera infracción, señala la recurrente que la actuación AEDP-04 recoge la apertura de una vía peatonal ciclable paralea próxima al río Lea, lo cual el Decreto 215/2012 y el Decreto 34/2015 pretenden evitar con carácter general. En segundo lugar, señala que existen otras alternativas para solucionar la movilidad, además de que no es cierto que dicho itinerario se apoye en una infraestructura preexistente.. En segundo lugar, también se alega como submotivo, que la actuación AEDP-04 del PGOU infringe el Decreto 212-2015, de 10 de noviembre, por el que se califica como Bien Cultural, con categoría de Conjunto Monumental, el Paisaje Industrial del Río Lea. Con cita de su artículo 54, señala que la actuación exige ejecución de un nuevo camino, aspecto prohibido. Exige llevar a cabo movimientos de tierra para salvar un desnivel de 5 metros, lo que también está expresamente prohibido y por último exigiría tal parte del encinar próximo al Astillero Isuntza, lo que no estaría permitido por el citado precepto. En tercer lugar, señala que la Actuación AEDP-04 incumple el informe del Servicio de Patrimonio Natural del Departamento de Medio Ambiente de la Diputación Foral de Bizkaia sobre la 'Posible Incidencia del Plan General de Ordenación Urbana de Lekeitio sobre el visón europeo', en tanto que, se prevé la afección significativa al hábitat de interés europeo 9340 Bosques de Quercus ilex y Quercus rotundifolia'; que el informe señala que no es conveniente el fomento de actuaciones que pudieran alterar la tranquilidad de esta zona mareal de la ZEC Río LeA, y que se debe evitar cualquier intervención del encinar.

-Como tercer motivo, señala que la normativa particular de la actuación AEDP-04 prevista en el PGOU de Lekeitio exige garantizar su continuidad en el municipio de Ipaster contradiciendo los criterios expuestos por el servicio de Patrimonio de la Diputación Foral. Argumenta que el camino debe atravesar los terrenos del Palacio de Zubieta, propiedad de la recurrente, que está protegido como Monumento Histórico-Artístico por Decreto 265-1984, y que a tenor del citado informe no cabría realizar la intervención.

-En cuarto lugar, argumenta que la clasificación urbanística otorgada por el PGOU de Lekeitio al suelo del conjunto monumental 'astillero Isuntza o Egiguren Atxurra' infringe la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo, el Decreto 105/2008, de 3 de junio, de Medidas Urgente en desarrollo de la Ley 2/2006 y el RDL 7/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana. Señala que el ámbito referido cumpliría todas las condiciones para ser calificado de urbano, resultando que estamos ante una potestad reglada.

-Por último, señala que la Ficha nº 19 del Catálogo de Patrimonio Arquitectónico del PGOU de Lekeitio vulnera la Orden de 20 de octubre de 1998, de la Consejera de Cultura, por la que se inscribe el Astillero Isuntza o Egiguren Atxurra de Lekeitio como bien Cultura, con la Categoría de Conjunto Monumental en el Inventario General del Patrimonio Cultural Vasco, al no otorgar protección ni catalogar los edificios de las viviendas nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000.

TERCERO.-En su contestación, el Ayuntamiento de Lekeitio, señala lo que sigue:

-La actuación AEDP-04 no es de contenido imposible, pues se ajusta al antiguo camino carretil existente de origen inmemorial y uso público generalizado, que se encuentra en buen estado y no requiere de ninguna intervención relevante ni movimientos de tierra. No hay afección alguna al encinar ni se tala ningún árbol, no existe afección alguna a la zona ZEC-ZEPA, pues todo el camino se encuentra fuera de los límites de esta calificación. El antiguo camino de muretes de mampostería y de firme encalzado forma parte inherente del Conjunto Monumental del paisaje industrial del Río Lea y tiene continuidad histórica por el colindante municipio de Ispaster y por la Servidumbre de tránsito del Litoral.

-No se infringe el Decreto 215/2012 ni el Decreto 34/2015. La Actuación expresamente señala que en todo caso, si la actuación afectara a DPMT y a la ZEC del río Lea, sería necesario el pronunciamiento favorable de la administración de Costas y de la Diputación Foral de Bizkaiasi bien, lo más relevante es que el camino preexistente está fuera de la zona ZEC, y tampoco los Decretos mencionados impiden totalmente este tipo de actuaciones .

Tampoco se produciría infracción del Decreto 212/2015 pues no se prevé la ejecución de nuevo camino ni movimientos de tierra ni tala de árboles .

De otra parte, alega la adecuación a derecho de la clasificación urbanística del terreno que forma parte del conjunto monumental 'Astillero Insuntza o Egiguren Atxurra' Sería de aplicación el artículo 13.2.a) de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, que impediría la transformación urbanística al ser objeto de protección.

Finalmente, la Ficha nº 19 del Catálogo de Patrimonio Arquitectónico no vulnera la Orden de 20 de octubre de 1998 del Consejera de Cultura, pues la delimitación que se efectúa es correcta con el ámbito de protección.

CUARTO.-Entrando en los concretos motivos por los que se impugna el PGOU, y siguiendo el orden establecido en el escrito de demanda, lo primero que se achaca por la actora, es la nulidad de la actuación AEDP-04, por ser una actuación de contenido imposible, pues apoyándose el recorrido de la conexión peatonal en un camino hipotético, este no existiría. Debemos comenzar recordando que como recuerda la STS de 2 de febrero de 2017:

'(...) Sobre los requisitos de la imposibilidad, hemos señalado que la imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( art. 48.1 LPA y 83.2 de la LJCA ); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto.

Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. Por fin, la jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 Nov. 1981 y 9 May. 1985 )'.

Pues bien, reconducido a la imposibilidad física o material de la ejecución de la conexión citada, no puede prosperar el motivo impugnatorio, pues con independencia del estudio de la afectación legal que infra se estudiará, el hecho de la existencia o no de un previo trazado del camino, no es obstáculo en los términos del artículo 47 y la caracterización jurisprudencial de la imposibilidad que acabamos de señalar, para que se lleve a cabo la actuación. A ello se refiere el folio 71 del e.a , en la contestación a las sugerencias iniciales de la recurrente, cuando se señala queexistiera o no un camino anterior, que esta parte desconoce en la actualidad, no es impedimento para el planteamiento de la propuesta.Lo cual, es de todo punto lógico, pues en términos físicos, de realidad material, la actuación podría llevarse existiera o no un camino previo. En consecuencia no puede acogerse esta alegación, teniendo además en cuenta que la divergencia entre la primera respuesta a las sugerencias, que hemos transcrito, y la que consta al folio 893 del e.a, bien puede ser fruto del avance del PGOU. Con respecto a ello, para finalizar, debemos señalar que incluso la propia recurrente deja entrever en su escrito de demanda, la existencia de antiguo camino, si bien señala que en la actualidad existen parte no transitables y otras privadas que atraviesan el Palacio de Zubieta, lo que no es óbice para la plasmación de la actuación.

A continuación, como siguiente motivo impugnatorio, se señala por la recurrente la nulidad de la actuación AEDP-04 del PGOU, por incurrir en infracción del ordenamiento jurídico, lo que a su vez subdivide en varios submotivos, que pasamos a analizar. En primer lugar, señala que se infringe el Decreto 215/2012, de 16 de octubre, por el que se designan Zonas Especiales de Conservación catorce ríos y estuarios de la región biogeográfica atlántica y se aprueban sus medidas de conservación. Dicho Decreto, efectivamente, en su artículo 1 , señala: Declarar como Zonas Especiales de Conservación los siguientes ríos y estuarios de la Red Natura 2000: ... ES2130010 Lea ibaia / Río Lea.Señala que el mismo dispone, que con carácter general se evitará la apertura de vías peatonales y/o ciclistas que discurran paralelas y próximas a las riberas de los ríos y las rías.En primer lugar, debe señalarse que el citado precepto, no establece una prohibición una prohibición absoluta, como se puede observar con la introducción, de los términos con carácter general.En segundo lugar, en la transcripción que realiza la recurrente, observamos que el 8.R.1, señala que las vías peatonales y ciclistas que al no contar con otra alternativa de trazado, deban discurrir por el interior de la ZEC, se apoyarán en infraestructuras ya existentes y, en todo caso, serán evaluadas conforme al artículo 45 de la Ley 42/2007 .De ambos, puede deducirse que no existe una prohibición absoluta de caminos que discurran paralelos o próximos a la ribera del río y, en segundo lugar, que cuando dichos itinerarios estén dentro de la ZEC, deberán ajustarse a infraestructuras preexistentes. Pues bien, entendemos que la parte recurrente no acredita que estemos en supuesto de prohibición. Y ello partiendo, de que como señala la demandada, en primer lugar, la Normativa Particular señala que en todo caso, si la actuación afectara a DPMT y la ZEC del río Lea, sería necesario el pronunciamiento favorable de la administración de costas y la Diputación Foral de Bizkaia, estableciéndose así una cláusula de salvaguarda para el caso de que la plasmación práctica de la conexión afectara a la ZEC. En segundo lugar, porque la propia Normativa Particular de la AEDP-04 (página 85) señala que en esta zona, el recorrido se ha de ajustar al camino existente para evitar la afección al mencionado encinar. Discurrirá por la coronación del muro existente.. Además de ello, el propio equipo redactor, en su informe pericial (folios 191 y ss de autos), establece que el grafismo del PGOU (página 85 de la Normativa Particular) puede no adaptarse al 100% a la realidad física de lugar, en tanto en cuanto se ha elaborado con una cartografía disponible de la zona a escala 1/5.000. Esto es debido a la baja calidad de esta cartografía, que impide la identificación exacta del antiguo camino. En estas situaciones, es obvio, prevalece la realidad física frente a la indefinición de la cartografía y el pequeño error de trazado. Por este motivo, el PGOU es prudente y tampoco acota el camino, frente a lo expuesto en el texto de demanda (defiende que medirá 3 metros, así como que será pavimentado...cuestiones que en absoluto figuran en el PGOU). Es decir, estamos ante otra cláusula de salvaguarda para el caso de discrepancia entre la realidad física y la cartográfica, pero en lo que aquí importa, en términos general se establece el discurrir de la conexión sobre camino preexistente (sin entrar a valorar en qué estado se encuentra ésta). Es importe reseñar además, que efectivamente, la actuación tal y como está contemplada en el PGOU no establece medidas exactas ni las actuaciones concretas a realizar (movimientos de tierras...), cuestión de la que parte el perito de la actor, pero sin plasmación en el documento de planeamiento. Finalmente, diremos que no se acredita que el camino discurre por el interior de la ZEC, sino al contrario (DOC 5 de los acompañados con la contestación a la demanda). Por ello debe desestimarse este motivo.

A continuación se alega que la actuación AEDP-05 infringe el Decreto 212/2015, de 10 de noviembre por el que se califica como Bien Cultural, con la categoría de Conjunto Monumental, el Paisaje Industrial del Río Lea. Se señala que el artículo 54, se estable la siguiente prohibición: Los movimientos de tierra que supongan la pérdida de visibilidad e interrelación entre los diferentes elementos protegidos. Únicamente se permitirán los siguientes movimientos de tierra: La ejecución de infraestructuras, conducciones de servicios e instalaciones vinculadas a la conservación y mejora del Paisaje Industrial del río Lea, para lo que se solicitará permiso expreso al Departamento de Cultura de la Diputación correspondiente, acompañado de proyecto completo en el que se contemple el impacto causado y las medidas a tomar para la restitución del entorno en las debidas condiciones.No obstante, debe añadirse lo dispuesto en el propio artículo 54, que autoriza Se permitirán las siguientes actividades: Actuaciones para dotar de accesibilidad a la zona, siendo los materiales empleados fácilmente diferenciados respecto a los originales, sin imitaciones, sin ocultar los elementos singulares de los bienes, manteniendo la integridad y autenticidad del bien.Pues bien, la recurrente parte de las consideraciones de su informe pericial que estima la realización de movimientos de tierra para la realización de la senda, pero debemos señalar que este aspecto no tiene plasmación en las Normas Particulares de la ficha en el PGOU, donde se remite al correspondiente proyecto de ejecución, donde, es claro se valorarán las actuaciones a realizar. Partiendo de esta consideración, no pueden aceptarse las conclusiones en este particular del perito de la actora, pues parte de una hipótesis no plasmada en el documento, sino que será en su caso en el proyecto de ejecución donde se establezcan las circunstancias de la ejecución, teniendo además presente que la pericial de la demandada contradice al de la actora en cuanto a los movimientos de tierra. En fin, no se posible concluir que la actuación pretendida esté incurso en el ámbito del artículo 54 del Decreto 212/2015. Por la misma razón debemos rechazar el talado del encinar próximo, al no estar en ningún caso previsto en la normativa ni acreditarse que para la realización de la conexión sea necesario, siendo al contrario pues en las Normas Particulares donde se dispone expresamente en todo caso el proyecto deberá prever las medidas preventivas dirigidas a la protección de dicho arbolado y de producirse afecciones, medidas compensatorias que impliquen la restauración de una superficie equivalente a la afectada'..Partiendo de ello, debemos rechazar tal impugnación.

Por último, dentro de este motivo se alega que la actuación AEDP-04 incumpliría el informe del Servicio de Patrimonio Natural del Departamento de Medio Ambiente de la Diputación Foral de Bizkaia sobre la 'Posible incidencia del Plan General de Ordenación Urbana de Lekeitio sobre el visón Europeo' Conviene transcribir determinadas consideraciones del citado informe, que obra los folios 356 y ss del e.a. Así, respecto al Visón Europeo, señala: Tras analizar las actuaciones previstas cerca de las masas de agua del municipio (AEDP 4 y AEDP 5/ paseos peatonales) únicamente la ejecución de la porción final de la AEDP 5 pudiera tener efectos significativos sobre el visón europeo. La actuación en este Area de Interés Especial (AIE) para el visón europeo no es deseable, y por lo tanto a falta de mayor concreción sobre las actuaciones necesarias y las diferentes soluciones alternativas planteadas, no sería autorizable. Sin perjuicio de ello, de acuerdo con el Artículo 9 de dicho decreto foral: 'Cualquier actuación en las áreas de interés especial que implique la modificación de las características del hábitat utilizada para la reproducción o como refugio por la especie necesitará autorización previa del Departamento de Agricultura (Actual Departamento de Sostenibilidad y Medio Natural).Pues bien, a partir de tal consideración no cabe concluir que la actuación incumpla tal informe, en la medida en que, en primer término, se refiere a que únicamente podría tener efectos sobre el visón, la AEDP 5 en su parte final, no la 4 que es a la que se refiere la recurrente. En segundo lugar, porque como señala el propio informe, es una actuación que requerirá de una concreción a la hora de ejecutarla que en el momento actual no tiene, debiendo estar al concreto proyecto de ejecución que en su día se realice. Y por último, que en caso de llevarse a cabo, y si la plasmación práctica tuviera repercusión sobre la citada especie, estará sometida a autorización previa del Departamentos de Sostenibilidad y Medio Natural, donde se valorará la incidencia que pudiera tener.

Por lo que respecta al resto del informe, únicamente plantea consideraciones o recomendaciones a tener en cuenta por el planeador. Así por ejemplo, se señala que se debe evitar cualquier intervención en el encinar que suponga una merma de su naturalidad y estructura, así como su capacidad de acogida para las especies típicas de la zona estuarina de la ZEC Río Leoo que no es conveniente el fomento de actuaciones que pudieran alterar la tranquilidad de esta zona mareal...

En consecuencia, no apreciamos ningún incumplimiento del informe.

QUINTO.-Siguiendo con los motivos impugnatorios, lo alegado a continuación es que la normativa particular de la Actuación AEDP-04 prevista en el PGOU de Lekeitio exige garantizar su continuidad en el municipio de Ipaster contradiciendo los criterios expuesto por el Servicio de Patrimonio de la Diputación Foral de Bizkai. Señala que el camino, para llegar hasta Arropain requiere atravesar los terrenos del Palacio de Zubieta, propiedad de la recurrente y que fue declarado Monumento Histórico-Artístico de carácter nacional por Decreto 265/1984 de17 de julio. Se apoya en un informe del Servicio de Patrimonio de la DFB, que señala que el ámbito de protección sería toda la finca y que tal actuación supondría una clara afección a las condiciones de buena conservación del medio natural, lo que aun resultando responsabilidad de otra autoridad sectorial (Departamento de Sostenibilidad y Medio Natural de la DFB/BFA), no deja de ser reprobable también desde el punto de vista del patrimonio cultural...

Respecto a este informe, lo primero que debe señalarse, tal y como señala en Ayuntamiento demandado, es que no forma parte de los informes preceptivos del PGOU, sino que es un informe interesado por la recurrente como titular y propietaria. La autoridad sectorial competente, que es la Dirección General de Patrimonio Cultural del Gobierno Vasco, en el informe obrante a los folios 320 y ss del expediente administrativo, no opuso reparo a la actuación pretendida y a tal informe, por el ser la autoridad competente, habrá de estarse. Además de ello, como se lleva diciendo a lo largo de esta resolución, en cuanto a la posible afección, habrá de estarse al proyecto de ejecución, sin que en este momento sea dable entrar en las consideraciones que realiza el informe sobre las obras necesarias, que como ya se ha dicho no constan en el documento que venimos considerando. Decae por ello el motivo impugnatorio. Por lo demás, tampoco habrá de ser un obstáculo el pretendido que parte del camino discurra por el municipio de Ipaster, constando que la demandada ha formulado pertinentes alegaciones al documento de planeamiento de aquel municipio y constando además los informes que han sido unidos a las actuaciones del órgano competente en materia de costas, conforme a los cuales discurre por la servidumbre de tránsito.

SEXTO.-Se alega a continuación que la clasificación urbanística otorgada por el PGOU de Lekeitio al suelo del conjunto monumental 'Astillero Isuntza o Egiguren Atxurra' infringe la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo, el Decreto 105/2008 de 3 de junio, de Medidas Urgentes en Desarrollo de la Ley 2/2006 y el Real Decreto Legislativo 7/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana. Soporta su alegación en el informe pericial que acompaña para determinar que en relación con el suelo vinculado a las viviendas de los carpinteros de ribera y con las naves industriales dedicadas a la construcción de barbos cumplen con las determinaciones exigibles para ser consideradas suelo urbano, pues lindan con los últimos suelos urbanos, cuentan con acceso rodado, abastecimiento de agua y evacuación de aguas pluviales, fecales y suministro de energía eléctrica. Además estaría acreditado de antiguo el uso residencial. Alude finalmente a que la determinación del carácter del suelo es potestad reglada.

Pues bien, como esta Sección tiene dicho, por ejemplo en Sentencia de 11 de marzo de 2019 (recurso 413/2017) debemos partir de considerar la clasificación del suelo urbano previsto en la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, por lo que debemos tener presente el artículo 11 :

1.- Procederá la clasificación como suelo urbano de los terrenos ya transformados , que estén integrados o sean integrables en la trama urbana existente y asumida por el propio plan general que realice la clasificación:

a) Por contar, como mínimo, con acceso rodado por vías pavimentadas y de uso público efectivo, abastecimiento de agua, evacuación de aguas pluviales y fecales y suministro de energía eléctrica en baja tensión; con dimensión, caudal, capacidad y tensión suficientes para proporcionar servicios adecuados tanto a la edificación existente como a la prevista por la ordenación urbanística.

b) Cuando los terrenos, aun careciendo de algunos de los servicios citados en el párrafo anterior, tengan su ordenación consolidada, por ocupar la edificación, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación urbanística que para ellos se proponga.

2.- Los terrenos de la clase de suelo urbanizable adquieren la condición de suelo urbano desde que, habiendo sido urbanizados en ejecución de actuación integrada legitimada por la ordenación urbanística idónea a tal fin, se produzca la entrega a la Administración, previa su recepción por ésta, de las correspondientes obras de urbanización, sin perjuicio de lo previsto para las juntas de conservación en esta ley

3.- Los terrenos clasificados como suelo urbano conforme a lo dispuesto en el presente artículo deberán ser adscritos a las siguientes categorías :

a) Suelo urbano consolidado , integrado por los terrenos a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, cuando estén urbanizados o tengan la condición de solares y no se encuentren comprendidos en el apartado siguiente.

b) Suelo urbano no consolidado , que comprende los terrenos que la ordenación urbanística adscriba a esta clase de suelo por concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

1.- Carecer de urbanización consolidada por:

a) No comprender la urbanización existente las dotaciones, servicios e infraestructuras precisos exigidos por la ordenación urbanística o carecer unos y otros de la proporción, las dimensiones o las características adecuadas exigidas por la misma para servir a la edificación que sobre ellos exista o se hubiera de construir.

b) Precisar la urbanización existente de renovación, mejora o rehabilitación que deba ser realizada mediante la transformación urbanística derivada de la reordenación o renovación urbana, incluidas las dirigidas a establecimiento de dotaciones.

2.- Atribuirle la ordenación una edificabilidad urbanística ponderada superior respecto a la previa existente > > .

En lo fundamental el régimen jurídico de la Ley 2/2006, en relación con la clasificación del suelo como urbano, está retomado del previsto en el Texto Refundido de 1976, que se asumió por el Texto Refundido de 1992.

En relación con la clasificación de terrenos como suelo urbano es importante recuperar lo relevante de la doctrina jurisprudencial, que lo haremos con la STS de 19 de julio de 2017, casación 2538/2016 , con su FJ 9º, en el que se razona como sigue:

Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la 'fuerza normativa de lo fáctico', de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana' de la ciudad'.

En esta misma línea hemos expuesto ( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que ' la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana . Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana'.

Ahora bien, siendo ello así, debemos partir que los terrenos que la actora reclama que se declaren como suelo urbano, venían considerados con anterioridad como suelo no urbanizable. Tampoco está en cuestión que el Astillero Isuntza o Egiguren Atxurra está declarados Conjunto Monumental, por lo que al estar sometidos a un régimen especial de protección, les es de aplicación el artículo 13.2 de Ley 2/2006 del Suelo Vasca, que dispone que: 2. Es improcedente la transformación urbanística de los terrenos en los siguientes supuestos:

a) Cuando estén sometidos a un régimen específico de protección en virtud de cualquier instrumento de ordenación del territorio, o por efecto directo de la aplicación de la legislación sectorial, o en razón de que la ordenación urbanística les otorgue tal calificación por su valor agrícola, forestal o ganadero, por las posibilidades de explotación de sus recursos naturales o por sus valores paisajísticos, históricos y culturales, para la defensa de la fauna, la flora o el equilibrio ecológico.

Vemos, entonces, que se establece una prohibición dirigida al planeador de transformar suelos que ostenten protección por mor de la legislación sectorial y en la medida en que sean titulares de valores históricos, culturales...y no estando en cuestión la afección del conjunto del astillero a dicha protección, lo expuesto alcanza para desestimar el motivo impugnatorio. A mayor abundamiento debemos poner en cuestión que el conjunto esté integrado en la malla urbana, porque más bien, a partir de los planos que figuran en el PGOU como mucho puede decirse que son colindantes pero no integrados (folio 466 del e.a).

SEPTIMO.-Finalmente, como último motivo impugnatorio, se argumenta que la ficha 19 del Catálogo de Patrimonio Arquitectónico del PGOU de Lekeitio vulnera la Ordena de 20 de octubre de 1998, de la Consejera de Cultura, por la que se inscribe el Astillero Isuntza o Egiguren Atxurra de Lekeitio, como bien cultural, con la categoría del Patrimonio Cultural Vasco. Se señala que en la citada Orden insta al Ayuntamiento a que proceda a la protección de dicho inmueble contemplándolo en el instrumento de planeamiento. Damos por reproducida la delimitación que se recoge en el Anexo I de la Orden. Y así, se argumenta que la ficha es correcta en cuanto que cataloga las dos naves industriales del Astillero pero no es correcta en cuanto no cataloga ni otorga protección a los dos edificios de viviendas nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000, reclamándose que se corrija la ficha y se otorgue a las viviendas régimen de protección media y se reconozca uso residencial. Como antecedente debe señalarse que en torno a la protección de estos inmuebles esta Sala dictó Sentencia de 22 de septiembre de 2003, que posteriormente fue casada por la del TS de 24 de octubre de 2007 (ROJ 7351/2007) y en cuanto al régimen de protección y su interrelación con el planeamiento a ella hemos de remitirnos.

Dicho lo anterior, en este punto, debemos concordar con el Ayuntamiento en que, si bien en la ficha 19 se excluyen las viviendas señaladas, ello no supone que no se otorgue la protección reclamada, pues el propio artículo 16 Normativa de Protección del PGOU, folio 466 del e.a y texto acompañado como documento 8 de la contestación a la demanda, por lo que, al otorgársele la citada protección no se incurre en la citada infracción.

Con ello, desestimamos íntegramente el recurso interpuesto.

OCTAVO.-De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 4 LJCA , la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte demandante, si bien con el límite de 1.500 euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado de la parte demandada, en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm. 4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso 27/2021interpuesto por Dña Hortensia contra la el Acuerdo de 12 de noviembre de 2020 del Ayuntamiento de Lekeitio de aprobación definitiva del PGOU de Lekeitio , y debemos:

1º.- Confirmar el Acuerdo recurrido y rechazar las pretensiones ejercitadas por la demandante.

2º.- Imponer las costas a la demandante en los términos del fundamento jurídico último.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0027 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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