Sentencia Administrativo Nº 600/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 283/2013 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0003947

Procedimiento Ordinario 283/2013 X - 01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

SENTENCIA Nº 600

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

D. Alfonso Rincón González Alegre

En Madrid, a 20 de octubre de 2014.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 283/2013, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Álvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , contra la Resolución de la Consejería de Económica y Hacienda de la Comunidad de Madrid de 18 de diciembre de 2012 sobre pérdida de subvención.

Ha sido parte el Letrado de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 27 de mayo de 2013 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia 'por la que se acuerde anular y dejar sin efecto alguno la Resolución impugnada al ser nula de pleno derecho la resolución recurrida al amparo de lo dispuesto en el Artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al haber prescindido de forma total y absoluta del procedimiento legalmente previsto para la declaración de la pérdida del derecho al cobro de subvención establecido en el Artículo 42 de la Ley General de Subvenciones y subsidiariamente por infracción del procedimiento de revisión de oficio establecido en los Artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común por las razones expuestas en la presente demanda y todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada.'.

SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso condenando en costas al recurrente.

TERCERO. Por Auto de 18 de junio de 2013 se acordó no recibir el pleito a prueba. Tras ello se declaró el pleito concluso para sentencia, señalándose para el acto de votación y fallo el día 13 de octubre de 2014, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO. La cuantía del recurso se fijó en 19.643,10 euros.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en este proceso contencioso-administrativo la Resolución de la Consejería de Económica y Hacienda de la Comunidad de Madrid de 18 de diciembre de 2012 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 9 de Junio de 2011 que declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida a la recurrente por Resolución de 4 de Agosto de 2010 por importe de 19.643,10 euros y, naturalmente, esta última Resolución.

La Resolución inmediatamente impugnada razona lo que sigue, que trascribimos literalmente:

' 1) El art. 18 de la Orden de 30 de noviembre de 2009, de convocatoria, establece que tendrán la consideración de inversiones subvencionables las que se realicen entre el 1 de enero de 2009 y el plazo límite de justificación de la inversión, según establecido en el artículo 19.

2) El art. 19 de la misma Orden dispone que los beneficiarios de las subvenciones concedidas al amparo de la convocatoria deberán presentar la documentación justificativa de la realización de la inversión hasta el 30 de septiembre 2010, salvo que la notificación de la resolución de concesión tenga lugar después del 31 de agosto de 2010, en cuyo caso el plazo será de un mes a partir de la notificación de la resolución de concesión.

3) El art. 8 de la Orden establece que si del estudio del expediente se deduce la ausencia o insuficiencia de documentación, se requerirá al solicitante para que complete el expediente en el plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de recepción de la notificación, con la advertencia de que, transcurrido ese plazo, si no se aportase la totalidad de la documentación requerida, se procederá al archivo del expediente, previa resolución, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

4) La notificación de la concesión de la subvención a la recurrente fue el 11 de agosto de 2010 y en ella se solicitaba, entre otra documentación, las facturas y justificantes de pago correspondientes a la inversión realizada y que aportara certificado de instalación diligenciado por una Entidad de Inspección y Control Industrial.

5) La recurrente legalizó la instalación térmica para la que solicita subvención entre el 15 de octubre y el 3 de diciembre de 2008, como consta en el expediente, ya que realizó las obras durante 2008.

Por tanto, una vez realizada la comprobación material de la subvención el 21 de octubre de 2010, remitido el expediente a la Intervención Delegada para su fiscalización, de conformidad con la normativa, ésta reparó el expediente indicando expresamente que el 'certificado de instalación tiene fecha de 3 de diciembre de 2008' por lo que no se cumple lo dispuesto en la Orden de convocatoria.

El defecto indicado no es subsanable pues, como se ha expuesto, la inversión se ha realizado fuera del plazo exigido, por tanto no se ha aplicado lo dispuesto en el precitado art. 8 de la Orden de convocatoria ya que no se trata de ausencia o insuficiencia de documentación.'.

La parte recurrente, tras un exhaustivo relato fáctico, articula dos motivos: nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 62.1 e) en relación con el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones y, subsidiariamente, infracción del procedimiento de revisión de oficio regulado en el artículo 102 de la Ley 30/1992 .

El Letrado de la Comunidad de Madrid se opone a la demanda aduciendo, en síntesis, que la pérdida del derecho al cobro de la subvención se halla legalmente prevista, habiéndose garantizado la audiencia del interesado sin que tal cosa suponga revisión de oficio.

SEGUNDO. De los documentos acompañados a la demanda y del expediente administrativo se desprenden los siguientes hechos relevantes:

El 29 de diciembre de 2008 la recurrente presentó solicitud de concesión de subvención al amparo de la Orden de 16 de octubre de 2008 (Expediente 362/2008).

El 19 de febrero de 2009 se requirió a la recurrente a fin de completar la documentación (documento nº 5) y dentro del plazo conferido, el 27 de febrero, se aportó la documentación consistente en CIF de la Comunicad, Acta de elección del presidente y acuerdo para realizar la instalación de calefacción, proyecto de la instalación con memoria, cálculos y planos y memoria o estudio donde se justifica el ahorro (documento nº 6).

Por razones que se desconocen, dicha instancia y documentación no se incorporó al expediente, en el que se dictó Resolución de 4 de junio de 2009 teniendo a la recurrente por desistida, resolución debidamente notificada y que no fue impugnada.

Con fecha 17 de febrero de 2010 la recurrente presentó nueva solicitud de subvención, dando lugar al expediente 188/09. Tras la aportación de documentación, por Resolución de 4 de agosto de 2010 se le concedió la subvención solicitada por importe de 19.643,10 euros. Tras la aportación de nueva documentación y los trámites de comprobación con informe favorable de 15 de noviembre de 2010 (folio 163), la Intervención Delegada de la Comunidad de Madrid, en fecha 30 de diciembre de 2010, solicitó del centro gestor aclaración en los siguientes términos. 'el Certificado de Instalación' tiene fecha 3 de diciembre de 2008, por lo tanto, se solicita aclaración de la fecha en que se haya realizado el proyecto subvencionable'.

Con fecha 2 de junio de 2011 la parte recurrente presentó solicitud a fin de que se procediera al ingreso de la cantidad concedida en la cuenta de la comunidad adjuntado copia de la resolución de concesión y acta de comprobación material favorable.

A partir de aquí se dicta la Orden de 9 de Junio de 2011 que declaró la pérdida del derecho al cobro de la Subvención concedida por Resolución de 4 de agosto de 2010.

Cabría añadir que el recurso de reposición fue inicialmente inadmitido, decisión que fue anulada por Sentencia de esta misma Sección de 28 de septiembre de 2012 (procedimiento ordinario 974/2011). Consecuencia de ella se dicta la Resolución aquí impugnada que desestima dicho recurso de reposición por las razones que hemos indicado.

Aduce la parte actora, aunque no prueba, que ante el desistimiento del procedimiento anterior mantuvo una reunión con D. Baldomero y con el Director de Industria D. Fabio , quienes les propusieron la solución de que presentara otra vez la misma documentación ya que en 2009 continuaban las ayudas, y que actuó guiada por dicho consejo.

TERCERO. Como expresamente señala la Resolución de concesión de 4 de agosto de 2010, de acuerdo con la Orden de convocatoria, ' El Instituto Madrileño de Desarrollo, la Consejería de Economía y Hacienda, la Cámara de Cuentas, la Intervención General de la Comunidad de Madrid y la Intervención General del Estado podrán realizar las comprobaciones necesarias respecto al destino y aplicación de las ayudas concedidas. Podrán igualmente realizar las visitas que sean precisas a las instalaciones del solicitante, que estará obligado a colaborar para facilitar estas actuaciones, con objeto de efectuar el seguimiento y control de las actividades objeto de la ayuda. El incumplimiento de las condiciones exigidas y/o la falsedad de los datos aportados llevará aparejado el reintegro total o parcial al Instituto Madrileño de Desarrollo de las cantidades percibidas,...'.

Es consustancial a la naturaleza del acto de otorgamiento de la subvención y a la propia existencia del procedimiento de intervención previa a que se refiere el artículo 12 de la Ley 2/1995, de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid y el Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el régimen de control interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, que la Administración pueda reexaminar la procedencia de la subvención y, en su caso, ordenar la pérdida del derecho de cobro o la restitución.

El artículo 34.3 de la Ley 38/2003, de 17 noviembre, General de Subvenciones , establece que ' el pago de la subvención se realizará previa justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención',añadiendo que 'se producirá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el art. 37 de esta ley .'.

Por su parte, el artículo 89 del Reglamento aprobado por Real Decreto 887/2006 de 21 julio , bajo la rúbrica ' Pérdida del derecho al cobro de la subvención', dispone:

'1 . Se producirá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones .

2. El procedimiento para declarar la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de la subvención será el establecido en el art. 42 de la Ley General de Subvenciones .'.

Una primera consideración exige la causa de nulidad de pleno Derecho invocada ( artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 ). Siguiendo la Sentencia de la Sala 3ª, sección 2ª, del Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2011 (rec. 5481/2008 ) podemos decir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo la aplica a los siguientes supuestos:

' 1º) Cuando se prescinde total y absolutamente del procedimiento, habiéndose referido a este supuesto las Sentencias de esta Sala de 10 de octubre de 1979 , 21 de marzo de 1988 , 12 de diciembre de 1989 , 29 de junio de 1990 , 31 de enero de 1992 , 7 de mayo , 4 de noviembre y 28 de diciembre de 1993 , 22 de marzo y 18 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1995 , entre muchas otras).

Se trata de un supuesto reservado, como se ha señalado en la Sentencia de 8 de febrero de 1999 , 'para aquellas vulneraciones de la legalidad con un mayor componente antijurídico', debiendo ser la omisión 'clara, manifiesta y ostensible' ( Sentencias de 30 de abril de 1965 , 22 de abril de 1967 , 19 de octubre de 1971 , 15 de octubre de 1997 y 30 de abril de 1998 ) y no pudiéndose calificar como supuesto de nulidad de pleno en caso de omisión de un mero trámite (por todas la Sentencia de esta Sección de 24 de febrero de 2004, dictada en el recurso de casación 7791/2008 ), salvo que el mismo sea esencial.

2º) Cuando se utiliza un procedimiento distinto del establecido en la Ley.

Realmente, se asimila a la ausencia de procedimiento y así se reconoce en la Sentencia de esta Sección de 26 de julio de 2005 (recurso de casación 5046/2000 ), pero también puede ocurrir que en el que se siga se cumplan los trámites esenciales del omitido, no dando lugar a la nulidad de pleno derecho.

3º) Cuando se prescinde de un trámite esencial. Así se ha reconocido en las Sentencias de 21 de mayo de 1997 , 31 de marzo de 1999 y 19 de marzo de 2001 .

Un ejemplo típico de este tipo de nulidad de pleno derecho es la imposición de sanciones de plano, que atenta contra los artículos 24 y 25 de la Constitución y al que se ha referido la Sentencia de esta Sala y Sección de 21 de octubre de 2010 (recurso de casación número 34/2006 ).

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido( STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5.697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC.'.

Pues bien, descartado que nos hallemos ante un procedimiento sancionador, el vicio denunciado -infracción del trámite de audiencia- no puede incardinarse en ninguno de los supuestos anteriores.

A continuación hay que analizar si se está en el caso del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 . De acuerdo con este precepto, los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado que esta regla supone una ' relativización de los vicios de forma, que no determinan per se la anulabilidad, sino sólo cuando al vicio se anuda alguna de esas consecuencias, es también predicable, al menos en procedimientos de naturaleza no sancionadora como el que ahora nos ocupa, cuando el vicio o defecto consiste en la omisión del trámite de audiencia. Si el no oído dispone de posibilidades de defensa de eficacia equivalente, la omisión de la audiencia será o deberá calificarse como una irregularidad no invalidante. En otras palabras, los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías. La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses. En fin, el principio de economía procesal refuerza lo dicho, pues si lo susceptible de debate, y en realidad no debatido, es una estricta cuestión jurídica, cuya decisión no depende de elementos de prueba cuya disponibilidad se vea afectada por el paso del tiempo, sería contrario a aquel principio retrotraer las actuaciones para que la Administración volviera a adoptar la decisión que adoptó y que defiende como correcta en este proceso.' ( Sentencia de 30 de mayo de 2003 )

Se aprecian en el expediente administrativo importantes irregularidades -mas allá del injustificado acto de desistimiento- que van desde la falta de cumplimiento completo del procedimiento de intervención, que queda en la solicitud de una aclaración, hasta la ausencia de un trámite formalizado de audiencia en el procedimiento de pérdida del derecho de cobro (reintegro). Decimos 'formalizado' porque la parte recurrente tuvo ocasión de alegar tanto en el expediente de concesión de la subvención como con ocasión del recurso de reposición -además de en este proceso contencioso-administrativo- sobre la causa de reintegro, esto es sobre por qué no habría de aplicarse la Orden de 30 de noviembre de 2009 - de convocatoria de la subvención solicitada- sino la anterior Orden de 16 de octubre de 2008 pese a haberse ejecutado la actividad subvencionable con anterioridad al periodo de tiempo previsto en la convocatoria.

Tales irregularidades no tienen, por tanto, trascendencia anulatoria y el carácter consentido y firme de la Resolución de 4 de junio de 2009 que tuvo a recurrente por desistida de la solicitud de subvención al amparo de la Orden de 16 de octubre de 2008, en la que hubiera tenido cabida como subvencionable la actividad llevada a cabo, impide que el recurso prospere. Todo lo más, quedaría la vía de responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento -en el caso, anormal- de los servicios públicos al haber extraviado y no considerado la documentación entonces aportada.

CUARTO. Por lo demás, de acuerdo con el artículo 36.5 de la Ley General de Subvenciones 'no procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún antes de la entrada en vigor de la vigente Ley General de Subvenciones, ha descartado de tal control ulterior resulte contrario a la doctrina de los actos propios y de confianza legítima y que el acto resultante del mismo suponga la revisión de un acto declarativo de derechos.

Contiene un exhaustivo estudio de esta materia, con cita de numerosas resoluciones, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 11 de marzo 2009, (rec. 993/2007 . Pte: Pico Lorenzo, Celsa).

Destacamos lo señalado en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 16 de septiembre de 2002 (rec. 7242/1997 . Pte: Fernández Montalvo, Rafael) según la cual ' es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de junio de 1997 y 20 de abril de 1999 , entre otras) que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por recurrente en el actuación de éste. Las cantidades que se otorgaron al beneficiario estaban vinculadas al pleno cumplimiento de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión. No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla.

Por consiguiente, no puede considerarse que estemos ante un acto revocatorio de otro declarativo de derecho sin seguir el procedimiento establecido que supone la previa declaración de lesividad, como sostiene el recurrente, sino simplemente ante el cumplimiento de una condición resolutoria o ante las consecuencias de la inobservancia de los requisitos a los que precisamente se supeditaba el otorgamiento de la subvención. O, dicho en otros términos, para dejar sin efecto la subvención concedida y exigir la devolución de su importe por incumplimiento de la finalidad para la que se otorgó o por la que se otorgó no era legalmente necesaria la previa declaración de lesividad del acto de concesión. La subvención quedó subordinada a la constatación de la observancia por el beneficiario de determinadas condiciones, reservándose la Administración concedente la competencia para proceder a tal revocación en caso de incumplimiento de lo comprometido por quien recibió los fondos públicos o en el supuesto de que la inversión realizada no se adecuara a la esencia y finalidad de lo que se subvencionaba.'

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO. En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la ley 37/2011, aquí aplicable, las peculiares circunstancias concurrentes para la desestimación del recurso así como las varias irregularidades cometidas en vía administrativa y de las que se ha dejado constancia en los Fundamentos anteriores, justifican la no imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Álvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , contra las Resoluciones administrativas identificadas en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución.

Todo ello, sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Madrid en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.