Sentencia Administrativo Nº 600/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 358/2014 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00600/2016

SENTENCIA

Nº 600

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 23 de noviembre de 2016.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 358/2014 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de Dª Carolina , representada por el Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres Planas y asistido de la Abogado Dª Juana Lilian Valladolid Cushion y como Administración demandada el SERVICIO DE SALUD DE ILLES BALEARS representada y asistida del Abogado de la Comunidad Autónoma, siendo parte codemandada la entidad ZURICH, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistida del Letrado D. Javier Moreno Alemán.

Constituye el objeto del recurso la desestimación, primero presunta y luego expresada en resolución del Consejero de Salud de fecha 3 de diciembre de 2014, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Dª Carolina en fecha 5 de marzo de 2013 en su condición de viuda y causahabiente de D. Juan Francisco , fallecido el 13 de agosto de 2010.

La cuantía se fijó en 105.676,22 €

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 23 de septiembre de 2014, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto impugnado y en consecuencia se le indemnice en la cantidad de 105.676, 22 €.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y a la codemandada para que contestaran, así lo hicieron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.

QUINTO. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 22 de noviembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Como antecedentes fácticos relevantes interesa destacar.

1º) Que en fecha 22 de abril de 2008, D. Juan Francisco , nacido en 1944, acude al médico de cabecera por presentar lesión pigmentada en cuero cabelludo de larga evolución que ha aumentado de tamaño y presenta una superficie rugosa. Es remitido a la consulta del especialista en Dermatología.

2º) Programada la revisión en el Servicio de Dermatología del Ib-Salut para el 28 de mayo de 2008, no consta anotación alguna, por lo que se reprograma para el 15 de diciembre de 2008.

3º) En visita al servicio de Dermatología del 15 de diciembre de 2008 se anota en la historia que en la exploración el paciente éste presenta: «[...] una lesión pigmentada en cuero cabelludo de 9mm de diámetro, de color irregular, y una zona de posible regresión». El diagnóstico: «Léntigo Maligno. Pido opinión al doctor [J.] D.». Nueva anotación del mismo día efectuada por el doctor [J.] D. que efectúa las dos biopsias al paciente y pauta el tratamiento («aldara. 9 semanas»). Asimismo anota revisión programada del paciente en 12 semanas («rev. 12 ss») y «llamar antes según resultado». En la revisión del 20-03-09 se anota textualmente: «no acude».

Según informe de la Jefa del Servicio de Dermatología, de fecha 19 de julio de 2013, la actuación desarrollada el indicado día 15 de diciembre de 2008, conforme a la trascripción de la historia, consistió en que 'La dermatóloga que lo recibió en primer lugar (doctora Patricia ), describe una lesión pigmentada en cuero cabelludo de 9 mm de diámetro de color irregular y una zona de posible regresión. Con el diagnóstico diferencial entre lentigo maligno (un tipo de melanoma no invasor o melanoma «in situ») y melanoma invasor, la doctora solicitó la opinión del doctor Epifanio , como responsable de la unidad de melanoma de la sección de Dermatología. Don Epifanio visitó ese mismo día al paciente y le practicó con carácter urgente dos biopsias cutáneas de dos zonas diferentes de la lesión, para confirmar el diagnóstico. Mientras se esperaban los resultados de la biopsia, que se podían demorar hasta 2 semanas, se optó por iniciar tratamiento con imiquimod-Aldara- (1 aplicación cada noche durante 9 semanas).

4º) Según el IB-SALUT, este mismo día 15 de diciembre de 2008, se le da cita para revisión para el 20 de marzo de 2009, al objeto de comprobar la evolución y resultados del tratamiento instaurado. En la historia consta anotación 'llamar antes según resultado', en lo que debe entenderse que si el resultado de la biopsia aconsejaba adelantar la visita inicialmente programada para el 20 de marzo de 2009, así debía hacerse.

5º) Según Informe de Anatomía Patológica emitido el 22 de diciembre de 2008 sobre el resultado de las dos biopsias practicadas al paciente (previo consentimiento informado) en diferentes zonas del cuero cabelludo por prescripción del dermatólogo, se anota: «Paciente varón de 64 años con léntigo maligno en cuero cabelludo, se hacen dos punch. [...J. Descripción microscópica: A Fragmento cutáneo en el que se observa epidermis atrófica con una proliferación lentiginosa de células melanocíticas en la base con pigmento melánico. [...J No se observa inflitración dérmica. [...J». El resultado de la biopsia correspondiente a la zona periférica de la lesión (zona B) anotado en el informe determina que tampoco se observa infiltración dérmica.

6º) Una vez que se dispuso de los resultados de la biopsia, se decide que no es necesario adelantar la visita programada. Según informe de la Jefa del Servicio de Dermatología, de fecha 19 de julio de 2013, se explica: 'se dejó programada una consulta de revisión normal el 20.03.09 con el objeto de evaluar la respuesta al tratamiento instaurado y comentar los diversos aspectos del diagnóstico que fueran necesarios. Además se incluyó una nota en la historia para adelantar la consulta del paciente si el resultado histiológico hubiera sido un melanoma invasor en vez de un léntigo maligno (dado que el tratamiento con imiquimod sería insuficiente y necesitaría tratamiento quirúrgico). Las biopsias realizadas, informadas el 22/12/2008, confirmaron que se trataba de un léntigo maligno (melanoma «in situ»), sin signos de infiltración dérmica en ninguna de las biopsias realizadas. Es decir, no se trataba de un melanoma invasor. No se consideró necesario pues adelantar la consulta programada del paciente para permitir que acabara el tratamiento instaurado de 9 semanas'

7º) En fecha 20 de marzo de 2009 el Sr. Juan Francisco no acude a la revisión.

8º) En fecha 4 de junio de 2010, el Sr. Juan Francisco es derivado por su médico de cabecera al Servicio de urgencias del Hospital Son Dureta por presentar decaimiento y malestar general.

Realizadas las pruebas pertinentes se advierten lesiones compatibles con metástasis, e ingresa en Servicio de Oncología. Según informe de la Jefa del Servicio de Ontología, emitido el 18 de julio de 2013: 'Ante el antecedente de léntigo maligno, extirpado en diciembre de 2008, se presupone que las metástasis son secundarias a dicha lesión. Se le realiza un TAC torácico- abdominal para descartar otras metástasis o la probabilidad de otros posibles tumores primarios, descartándose cualquier otra patología. El estado general del paciente era malo, inicialmente se instauró tratamiento sintomático (corticoides y radioterapia holocraneal), posteriormente se le administró quimioterapia. Todos los profesionales del Servicio informamos a los familiares del diagnóstico y del pronóstico de la enfermedad, y así se hizo en este caso. A los pacientes, a no ser que la familia lo impida, también les informamos lo más exactamente posible. El paciente ingresó de urgencias el 9 de agosto por cuadro de fiebre de 24 horas de evolución acompañado de tos y malestar general [...]. Se instauró tratamiento antibiótico [...] sin conseguir remontar al paciente, falleciendo el día 13 de agosto de 2010'.

9º) La recurrente, en su condición de causahabiente, tras proceso penal que resultó archivado, interpuso reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la administración sanitaria, sin que obtuviese resolución expresa en plazo, por lo que presentó el recurso contencioso-administrativo que nos ocupa, luego ampliado a la desestimación expresa.

En la demanda se pretenderá indemnización de daños y perjuicios por importe de 105.676,22 € al considerar que el fallecimiento de su marido trae causa de la deficiente actuación de los servicios médicos del Ib-Salut. Concretamente, se incide en que el Sr. Juan Francisco nunca fue citado para la revisión de la lesión dérmica y supuestamente programada para el 20 de marzo de 2009, por lo que nunca fue informado de la repercusión de la lesión ni de las opciones terapéuticas para la misma, lo que implica una pérdida de oportunidad de recibir un tratamiento que podría haber evitado que el melanoma derivada en la metástasis generalizada que finalmente provocó su defunción.

Se denuncia que aunque fuese cierto que el Sr. Juan Francisco hubiese sido citado para el 20 de marzo de 2009, los servios sanitarios, ante su inasistencia, debieron reprogramar nueva visita. Se considera que no actuar de este modsupone que hay funcionamiento deficiente pues 'no salta ningún tipo de aviso o de alarma ante la falta de asistencia a una supuesta cita por parte de un paciente al que se le ha detectado un melanoma o léntigo maligno que finalmente le causaría la muerte'.

Las partes codemandadas se oponen al recurso alegando que no hay deficiencia alguna en el tratamiento sanitario dispensado al Sr. Juan Francisco . Se afirma que no está acreditado que la metástasis que se desarrolló en 2010 tuviese su origen en la lesión dérmica por la que fue examinado en diciembre de 2008. Y que aún en el improbable supuesto que derivase de la misma, fue el propio paciente, al no acudir a la visita programada para el 20 de marzo de 2009, lo que impidió el adecuado seguimiento y tratamiento del léntigo maligno.

Por la aseguradora codemandada se invoca que la reclamación de daños y perjuicios por 'pérdida de oportunidad' sólo puede ser invocada por el destinatario de la información omitida (Sr. Juan Francisco ) y no por su causahabiente, al ser un derecho personalísimo.

SEGUNDO.La legitimación activa de la recurrente.

La aseguradora codemandada, con el apoyo de una sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 11 de Sevilla de 26 de marzo de 2012 , invoca que la reclamación de indemnización fundamentada en la falta de información suficiente al paciente que conformó una 'pérdida de oportunidad' constituye reclamación fundamentada en un derecho personalísimo e individual del paciente (el Sr. Juan Francisco ), por lo que sólo el afectado estaría legitimado para reclamar y no así su familiares o causahabientes.

No compartimos esta interpretación, con la sucesión se transmiten todos los derechos y obligaciones del causante y, entre ellos, el derecho a accionar frente a terceros por responsabilidad patrimonial causante de daños y perjuicios.

Pero es que además, la viuda del Sr. Juan Francisco reclama indemnización para sí en su condición de cónyuge del Sr. Juan Francisco que falleció, según su criterio, a resultas de un deficiente tratamiento sanitario. La indemnización solicitada en aplicación analógica del 'baremo de tráfico' lo es en concepto de daños morales por el fallecimiento de su marido, por lo que aunque se fundamente la negligencia médica en la pérdida de oportunidad, finalmente lo que se pide es indemnización para sí y por el daño moral derivado del fallecimiento del familiar.

Así pues, la legitimación activa es incuestionable.

TERCERO. Doctrina general en materia de responsabilidad patrimonial de laadministración y, en particular, de la sanitaria.

Aunque es doctrina sobradamente conocida por las partes, cabe hacer una breve mención a la que fundamenta las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria.

La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, como si ello supusiera obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ha sido modificada en su art. 141 por la Ley 4/1999 -entonces vigente-, de modo que a su primer párrafo que rezaba: 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley', se le ha añadido: 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.

Para el caso en cuestión es de aplicación lo indicado en la STS de 14 de octubre de 2002 , indicó:

'SEPTIMO.- Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con la técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Carlos Alberto . traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/1997 ) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997 , 21 de noviembre de 1998 , 13 de marzo , 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 ) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.'

(...)

'En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica «para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico», sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.'

La más reciente STS 15.10.2007 , reitera la anterior doctrina:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

En consecuencia, no cabe aplicar el criterio conforme al cual 'visto el resultado' (fallecimiento del Sr. Juan Francisco por la metástasis), 'necesariamente' ha de concurrir negligente atención sanitaria.

Antes al contrario, debe atenderse al examen de si el diagnóstico fue correcto situándonos en el momento en que éste se debía realizar y si las soluciones terapéuticas adoptadas eran o no las correctas y apropiadas para el estado que presentaba el paciente en aquel momento, con abstracción de si a la vista de la evolución posterior ahora podemos concluir que hubiese sido mejor una solución distinta, aunque no fuese la procedente en el momento en que se debía decidir.

TERCERO.Delimitación del núcleo de la cuestión litigiosa.

La resolución del contencioso, pasa por el examen de unos puntos nucleares:

1º) Determinar si es cierto que el Sr. Juan Francisco fue citado a la revisión del día 20 de marzo de 2009, sin que esté justificado que no acudiese a la misma.

2º) Determinar si, ante la no asistencia a la revisión programada, procedía requerirle para nueva consulta, de modo que la asistencia sanitaria fue deficiente al no reprogramar una segunda cita.

3º) Si, con independencia de lo anterior, el fallecimiento trae, o no, causa de la evolución de la lesión dérmica en la cabeza.

Con carácter previo a resolver la primera de las cuestiones anteriores, debe precisarse que el diagnóstico y tratamiento seguido hasta el 20 de marzo de 2009 fue el correcto. Concretamente, en la visita de diciembre de 2008 por el Servicio de Dermatología se le examina la lesión pigmentada en el cuero cabelludo, e incluso el mismo día se toman unas muestras cutáneas para biopsia. Pero es que además se aplica un tratamiento con imiquimod, adecuado cuando se trata de un lentigo maligno, que era la primera impresión diagnóstica a la espera del resultado de la biopsia.

La biopsia se realiza en espacio temporal razonable (los resultados están el 22.12.2008) y la decisión ante dichos resultados - mantener la visita programada para el 20 de marzo de 2009- debe entenderse correcta ya que no se precisaba adelantar la visita de control. Esto es así porque el resultado de la biopsia indicaba que la lesión lo era por 'léntigo maligno' que, a diferencia del 'melanoma in situ', no precisaba de actuación inmediata y urgente. Todos los informes médicos indican que si el resultado hubiera sido de un melanoma invasor en vez de un léntigo maligno, el tratamiento con imiquimod sería insuficiente y necesitaría tratamiento quirúrgico. Pero las biopsias realizadas, informadas el 22/12/2008, confirmaron que se trataba de un léntigo maligno (melanoma «in situ»), sin signos de infiltración dérmica en ninguna de las biopsias realizadas. Es decir, no se trataba de un melanoma invasor y por tanto el tratamiento con imiquimod que se había pautado, era correcto y sólo se precisaba de un posterior control para verificar el resultado del tratamiento farmacológico.

El informe pericial emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Baleares indica que la actuación descrita fue correcta conforme a la lex artis, sin que exista informe médico o pericial alguno que afirme lo contrario.

Aclarado lo anterior, llegamos al episodio determinante del pleito: la razón por la que el Sr. Juan Francisco no acudió a la visita programada para el 20 de marzo de 2009. Y decimos que es determinante porque aún en el supuesto de que admitiésemos la hipótesis de que el fallecimiento del Sr. Juan Francisco tuvo su causa en el desarrollo negativo de aquel léntigo maligno, que evolucionó en melanoma invasor, la responsabilidad de los servicios sanitarios pasaría por el inadecuado tratamiento y control de la lesión cutánea. Para este control se programó la visita del 20 de marzo de 2009.

Pese a que la parte recurrente ponga en duda la programación de dicha visita e incluso insinúa que se anotó después en la historia, lo cierto es que la programación de una revisión de este tipo es la actuación natural y razonable. Recuérdese que en la historia se había anotado pauta del tratamiento («aldara. 9 semanas»). Asimismo se había anotado revisión programada del paciente en 12 semanas («rev. 12 ss») y «llamar antes según resultado». Es decir, se fijaba un tratamiento y lo lógico era lo que se anotó: programar una posterior visita de control de dicho tratamiento, con la advertencia de posible anticipación en la cita si el resultado no era de léntigo maligno sino de melanoma in situ. Cuando la biopsia revela que es lo primero y no lo segundo, se mantiene -correctamente- la cita programada. En definitiva, no es coherente que dicha programación de visita de control no se realizase.

Frente a ello, la recurrente alega que el Ib-Salut no puede demostrar notificación fehaciente de la cita al paciente, pero lo cierto es que cuando se 'da cita', no se requiere al paciente que acuse de recibo o firme la recepción de la notificación de la cita. La parte demandante no puede citar norma alguna o protocolo de actuación sanitaria que obligue a guardar acreditación de la realidad de una cita que puede verificarse de modo verbal. Que se programó la cita, no existe duda alguna, pues así resulta de la certificación de los archivos informáticos del IB-Salut en los que consta que el 15 de diciembre de 2008 se anotó que el Sr. Juan Francisco fue citado para revisión en consulta de Dermatología del Ambulatorio del Carmen para las 10:30 hrs del día 20 de marzo de 2009. Cita que fue anotada a las 12.28 hrs del citado día 15 de diciembre por la enfermera de consulta que, conforme a lo explicado, debe presuponerse que informó verbalmente al Sr. Juan Francisco de la cita para dicho momento.

No es creíble ni razonable la versión de la parte recurrente y que consistiría en que, tras realizar una biopsia de la cual su resultado determinaría que se siguiese uno u otro tratamiento, no se le señaló día y hora para efectuar control de la evolución de la lesión. La versión de la parte demandante (nunca se le citó) sencillamente es incoherente y, por tanto, no creíble.

Por otra parte, el primer informe de la Jefa del Servicio de Dermatología de 29 de abril de 2013 en el que se indica que el Sr. Juan Francisco acudió a la revisión de marzo de 2009, responde a un evidente error, luego rectificado en el informe de julio de 2013. La propia parte demandante ha de reconocer que no se acudió a revisión alguna en marzo de 2009, por lo que el indicado error material no nos lleva a nada.

Por último, no hay contradicción alguna entre los testigos con respecto a la mecánica de comunicación de las citas. El médico indica los plazos en los que debe pautarse la siguiente visita y son los administrativos los que concretan el día y la hora de la próxima cita y sí lo comunican al paciente.

CUARTO.Análisis acerca de si los servicios sanitarios debían reprogramar otra visita decontrol, ante la inasistencia del Sr. Juan Francisco a la primera.

En segundo lugar, la parte demandante señala que, aunque fuese cierto que se hubiera programado la visita del día 20 de marzo de 2009 y que por las razones que fueran no acudiese a la misma el Sr. Juan Francisco , concurriría funcionamiento deficiente de la Administración pues 'no salta ningún tipo de aviso o de alarma ante la falta de asistencia a una supuesta cita por parte de un paciente al que se le ha detectado un melanoma o léntigo maligno que finalmente le causaría la muerte'.

Pues bien, con el punto de partida de que el lentigo maligno no puede ser la causa de la muerte y que no se había detectado melanoma alguno. nuevamente la parte demandante no señala norma ni protocolo sanitario alguno que obligue a reiterar citas ante paciente que voluntariamente decide no acudir a la previamente programada, cuando de revisión de un lentigo se refiere.

Conforme a lo expuesto anteriormente, era perfectamente posible que el Sr. Juan Francisco hubiera decidido seguir el tratamiento en servicios sanitarios externos, lo que justificaría que no acudiese a la visita programada. También es posible que, con el tratamiento farmacológico dispensado para el léntigo y al no recibir comunicación de adelantar la cita -como dato significativo del resultado favorable de la autopsia-, el paciente considerase innecesario acudir a una visita de control por lesión dérmica ya tratada.

Sea cual fuera la razón por la que el Sr. Juan Francisco no acudió a la visita de control, desde luego la explicación del Servicio de Dermatología es del todo razonable: 'Puesto que al parecer tampoco solicitó el paciente una revisión posterior, suponemos que la lesión desapareció por completo con el tratamiento instaurado'.

En definitiva, fue la conducta del paciente, al no acudir a la visita de control programada para el 20 de marzo de 2009, la que impidió que recibiese un tratamiento adecuado. Los informes médicos aportados evidencian que una lesión dérmica como la que presentaba el paciente, debidamente tratada con el seguimiento adecuado, es casi imposible que derive en fallecimiento.

Ello descarta toda posible responsabilidad de los servicios sanitarios, sin necesidad de entrar en el análisis del tercero de los puntos controvertidos (que el fallecimiento del Sr. Juan Francisco tuviese su causa en la metástasis y que ésta derivase de la evolución del léntigo maligno en melanoma in situ y que éste fuese el foco de la metástasis posterior). Sólo interesa significar que el informe pericial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Baleares, afirma que no puede asegurarse que ésta fuera la evolución. En cualquier caso, repetimos que esto ya deviene en irrelevante..

Procede así la desestimación de la demanda.

QUINTO.Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procedería efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos a la parte actora, al haber desestimado sus pretensiones. No obstante, el precepto también dispone la posibilidad de su no imposición en caso de apreciarse serias dudas de hecho o de derecho.

En el caso procede hacer uso de esta posibilidad y no imponer las costas a la parte actora pues las dudas las genera la propia actuación administrativa al no responder expresamente y dentro de plazo a la reclamación formulada.

Esta Sala ha conformado el criterio que en los supuestos de recursos contencioso- administrativos contra desestimaciones presuntas de solicitudes o recursos -como en los casos de falta de respuesta expresa a reclamaciones de los arts. 29 y 30 de la LRJCA - no procede la imposición de costas a la parte actora pese a que se desestime el recurso jurisdiccional, pues dicho recurso ya lo es frente a una actuación administrativa que, por sí misma, ya constituye una infracción normativa en cuanto a su forma, pues el art. 21,1º de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , indica que 'La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación'. Por tanto, la falta de respuesta o la 'desestimación presunta' no es una opción o derecho de la Administración, sino el incumplimiento de una obligación legal que explica y justifica que el interesado deba acudirse a la jurisdicción para obtener aquella respuesta o motivación que la Administración eludió dar de modo expreso.

Por ello, en recursos frente a desestimaciones presuntas y como correctivo a la mala práctica indicada, no procede imposición de costas a cargo del demandante y a favor de la Administración demandada.

La tardía respuesta expresa, una vez ya interpuesto el contencioso, no altera el criterio anterior.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo

2º) Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado.

3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.