Sentencia Administrativo Nº 601/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 265/1998 de 22 de Abril de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00601/2004

RECURSO Nº 265/98

SENTENCIA Nº 601

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Javier Eugenio López Candela

Magistrados:

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Enrique Calderón de la Iglesia

En la Villa de Madrid a veintidos de Abril del año dos mil cuatro.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid,

los autos del recurso contencioso administrativo número 265 de 1.998, interpuesto por la entidad «Augustobriga S.L.», asistida y representada por el Letrado Don José Carlos Lubillo García contra el Decreto de fecha 5 de Noviembre de 1.997 dictada por el Gerente Municipal de Urbanismo por el que se ordenaba al interesado que en el plazo de un mes procediera a la demolición de las obras que se realizaban en la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, consistentes en nueva distribución de la tabiquería y elevación de la envolvente del edifico, sin estar autorizadas por la licencia nº 711/96/512, bajo apercibimiento de ejecución sustitutoria. Ha sido parte el Ayuntamiento de Madrid representado inicialmente por el Procurador Don Eduardo Morales Price y posteriormente por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, el Letrado Don José Carlos Lubillo García en representación de la entidad «Augustobriga S.L.» formalizó demanda el día 8 de Abril de 1.999, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia en la que se declarara nula o se anulara la resolución recurrida por la que se ordenaba la demolición acordada por el Ayuntamiento.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Procurador Don Eduardo Morales Price, lo que se verificó por escrito presentado el 2 de Julio de 1999, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia por la que se desestimara el recurso contencioso-administrativo y declarara la conformidad a Derecho de los actos impugnados con expresa condena en costas a la parte actora.

TERCERO.- Por auto de 27 de Junio de 2.000 se acordó recibir el recurso a prueba por término de treinta días, practicándose la admitida con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.- Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo, el día 20 de Abril de 2.004 a las 10,00 horas de su mañana en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan F López de Hontanar Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- El Letrado Don José Carlos Lubillo García en representación de la entidad «Augustobriga S.L.» interpone recurso contencioso-administrativo, contra el Decreto de fecha 5 de Noviembre de 1.997 dictada por el Gerente Municipal de Urbanismo por el que se ordenaba al interesado que en el plazo de un mes procediera a la demolición de las obras que se realizaban en la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, consistentes en nueva distribución de la tabiquería y elevación de la envolvente del edifico, sin estar autorizadas por la licencia nº 711/96/512, bajo apercibimiento de ejecución sustitutoria.

SEGUNDO.- El recurrente vuelve a utilizar los mismos argumentos utilizados en el recurso 2655/1997, en el que este Tribunal ha dictado Sentencia el 14 de Noviembre de 2.002 reiterando que las obras se ajustaba a la licencia solicitada en su día, entendiendo que el decreto de concesión de la licencia se recogía sólo en parte las solicitadas por la recurrente sin atender a que la entidad «Augustobriga S.L.» había obtenido por silencio administrativo el derecho a realizar la totalidad de las obras.

TERCERO.- Y le señalábamos en aquella Sentencia que no puede sin embargo estimarse que el recurrente haya obtenido el Derecho a realizar obras distintas de las expresamente autorizadas por Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de 20 de Junio de 1.996. Dicha licencia se concedió para la consolidación parcial del edificio que se encontraba en una zona protegida (norma zonal 1, Grado 2º, Nivel c), permitiéndose la sustitución de la cubierta (mas no su elevación), la demolición parcial de los forjados deteriorados, sustitución parcial de forjados por nuevos de ejecución mediante viguetas metálicas y bovedillas según plano, refuerzo y consolidación de forjados, vigas y pilares de estructura, de muros de carga y medianería y apeos y obras complementarias. La licencia se sometió a la prescripción expresa de que habría de mantenerse la envolvente originaria y las alturas máximas de cumbrera existente Son obras de reparación de deficiencias no permitiendo la norma zonal ninguna obra de ampliación. La modificación de la envolvente del edificio supone un aumento de volumen contrario a la norma zonal de las Normas Urbanísticas el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 7 de marzo de 1.985. Si las obras están prohibidas por el plan no puede entenderse que aún solicitándose licencia de obras para su realización se haya obtenido por silencio aún en el caso de que la administración no haya resuelto la concesión en el plazo previsto por la normativa (Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, Ley territorial de la Comunidad de Madrid 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo y la Ordenanza especial de tramitación de licencias y control urbanístico del Ayuntamiento de Madrid). Conforme a la pacifica jurisprudencia del Tribunal Supremo en este aspecto, de la que es ejemplo la Sentencia de 10 de Julio de 2.001, la legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística precisa en su artículo quinto que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la ley del Suelo , de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso si la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1.999 o la de 15 de Diciembre de 1.999, por citar alguna de las mas modernas, señalando esta última que para que opere la institución del silencio positivo se requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos. El primero, transcurso de los plazos legales establecidos en el Reglamento de las Corporaciones Locales, para que pueda entenderse adquirida la licencia por silencio; el segundo, que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable. Sin los dos requisitos no es posible la obtención de la licencia. De este modo, de poco sirve la eventual concurrencia del requisito temporal si la licencia no se aviene con el planeamiento vigente.

CUARTO.- En el caso presente pudieran haberse cumplido los requisitos formales, en lo relativo al transcurso del plazo, mas no los materiales derivados, en nuestra comunidad autónoma de los prescrito en el artículo 118.5 de la Ley 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo al señalar que en ningún caso podrán adquirirse por acto presunto facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística o normativa ambiental aplicables. La modificación de la envolvente del edificio se encuentra prohibida en el artículo 11.2.2. de las Normas Urbanísticas el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 7 de marzo de 1.985, de forma que aún habiéndose solicitado no podría haberse conseguido por silencio positivo (tampoco por resolución expresa). Pero además si el edificio esta protegido ha de tenerse en cuenta que el artículo 118 apartado 2º de Ley 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de establece que sólo podrán entenderse otorgadas las licencias de obras en bienes inmuebles declarados bienes de interés cultural catalogados urbanísticamente si media resolución expresa.

QUINTO.- Por otra parte ha de tenerse en cuenta que consistentes en nueva distribución de la tabiquería y elevación de la envolvente del edificio, cuya paralización se ordena no consta en caso alguno que se encontraran amparadas por la licencia así lo acredita el informe técnico obrante al folio 18 del Expediente administrativo. El recurrente en el recurso 2655/1.997 pretendió justificar que las obras se ajustaban a la licencia mediante un informe no visado por el Colegio de Arquitectos elaborado por María Luisa, estableciéndose en la sentencia de 14 de Noviembre de 2.002 que frente al dictamen elaborado por los Arquitectos que conforman los servicios técnicos del Ayuntamiento de Madrid la recurrente pretende hacer valer informes elaborados a su instancia por otros técnicos, frente al criterio objetivo, derivado de su imparcialidad de los informes elaborados por los técnicos municipales no puede hacerse valer los informes de parte. Solo hubiera sido posible discutir las conclusiones de dichos técnicos municipales a través de una prueba pericial, prueba pericial que se ha practicado en los presentes autos y en la que la perito Judicial Doña Almudena, llega a la conclusión de que la licencia de obras de 21 de Junio de 1.996 no ampara las siguientes actuaciones: compartimentación del edificio en su totalidad, nuevas instalaciones, modificación de la cubierta y la actuación sobre las medianeras, llegando la perito a las mismas conclusiones en relación a si las obras se encontraban amparadas por orden de ejecución. Por tanto al día de hoy consta que las obras consistentes en nueva distribución de la tabiquería y elevación de la envolvente del edificio no estan autorizadas por la licencia nº 711/96/512, teniendo además en cuenta como señalábamos en 14 de Noviembre de 2.002 que la modificación de la envolvente del edificio en ningún momento podía estar autorizada ni por acto expreso ni tampoco tácito al no poder ganarse la licencia por silencio al ser contraria al ordenamiento.

SEXTO.- Respecto del acto administrativo objeto del presente recurso, ha de dejarse constancia de la naturaleza del procedimiento que se ha de seguir para proceder a la demolición de una construcción no legalizada o ilegalizable. No se trata de un procedimiento sancionador, como alega el recurrente sino de naturaleza reparadora pues como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística, que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente. Este Tribunal tiene declarado el régimen jurídico que establece el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, para el caso de obras ilegales es diferente al que establecía el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976. Por una parte el nuevo régimen jurídico se manifiesta, aparentemente, como más drástico respecto de las edificaciones que no se ajusten al ordenamiento jurídico urbanístico; y por otra parte, se regula de una manera más acorde con una lógica no tan formalista la consecuencia de haberse iniciado o concluido obras sin haber obtenido la necesaria licencia, puesto que en este caso el mero hecho de no haber solicitado con posterioridad la licencia no es causa determinante de la demolición. Los artículos 38, 39, 248 y 249 del texto refundido de la ley de suelo de 1992 tienen como antecedente el artículo 26 de la Ley de reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo, 8/1990, que establece: "1. La edificación realizada sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones e incompatible con el planeamiento vigente, será demolida sin indemnización, previa la instrucción del preceptivo expediente conforme a lo establecido en la legisla-ción urbanística aplicable". El artículo 249 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992, aplicado por la administración municipal establecía que si hubiere concluido una edificación sin licencia, el Ayuntamiento, dentro del plazo de cuatro años a contar desde la total terminación de las obras, adoptará, previa la tramitación del oportuno expediente, alguno de los acuerdos siguientes: a) Si la edificación fuera conforme con el planeamiento, se requerirá al interesado para que en el plazo que establezca la legislación aplicable o, en su defecto, en el de dos meses solicite la oportuna licencia. Esta deberá otorgarse si se hubiera ya adquirido el derecho al aprovechamiento urbanístico. En otro caso, la licencia quedará condicionada a que, en el plazo que se fije, se cumpla o garantice el deber de urbanizar y se abone, en su caso, el aprovechamiento materializado en exceso sobre el susceptible de aprobación, por su valor urbanístico. Procederá la expropiación o venta forzosa del terreno con la edificación, en los casos en que no se solicite la licencia o se incumplan las referidas condiciones. b) Si la edificación fuera disconforme con el planeamiento, se dispondrá su demolición. En ambos casos, esto es en los supuestos de que la construcción fuera legalizable conforme al planeamiento, como en aquellos casos en que la disconformidad con el planeamiento provoca la demolición se hace preciso la tramitación del correspondiente expediente. Sin embargo el Reglamento de Disciplina Urbanística, que desarrolló el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976, mantiene la misma redacción, no habiendo sido afectado por el Real decreto 304/1993, de 26 de febrero. Según su artículo 29, en el caso de realizarse actos de edificación o uso del suelo sin licencia y orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, además de la suspensión, se dispondrá un requerimien-to al interesado para que en el plazo de dos meses pueda solicitar la licencia. Transcurrido dicho plazo sin solicitarse la licencia, aún en el caso de que las obras pudieran ser legalizadas, el Ayuntamiento acordará la demolición. La primera cuestión que plantea el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992, es si cuando las obras ejecutadas sin licencia son por la Administración consideradas "incompatibles" con la ordenación vigente, puede o no decretarse de plano la demolición de las mismas. La respuesta debe ser negativa. En primer lugar por el argumento puramente formal de la vigencia del artículo 29 del reglamento de disciplina urbanística. Pero aparte de razones formales, debe tenerse en cuenta fundamentalmente la finalidad del precepto. Debe tenerse en consideración que la simple ejecución de unas obras sin haber obtenido la previa licencia, no constituye por sí infracción urbanística, ya que se trata de un mero requisito de carácter formal que tiene por exclusiva finalidad autorizar dichas obras. Por ello la falta de solicitud de licencia es subsanable y la autoridad administrativa debe posibilitar dicha subsanación cuando advierta la omisión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1985, señala que "como quiera que la falta de licencia no supone necesariamente que los actos de edificación o de uso del suelo infrinjan la ordenación urbanística, la ley no dispone como medida fatal e ineludible la drástica demolición en todo caso, sino que prevé un procedimiento encaminado a verificar si la actividad se ajusta o no a la ordenación aplicable, mediante el examen de la solicitud de licencia que el interesado habrá de formalizar en el plazo de dos meses, bajo apercibimiento de demolición o de impedimento definitivo de los usos, todo lo cual debe ser precedido, como es lógico y con el fin de impedir que la actuación ilícita prosiga, por la suspensión inmediata de aquellos actos de edificación o uso del suelo". Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1986 precisa que "aunque es verdad que si de antemano se tiene la certeza de que la obra no puede autorizarse prácticamente carece de sentido que el intento de legalización se produzca, en rigor, el previo requerimiento de legalización es imprescindible, precisamente porque es una vez atendido el mismo y solicitada la licencia la ocasión propicia y única para adverar si la inicial falta de ésta puede subsanarse, concediéndola, si es que el ordenamiento jurídico autoriza la obra". No obstante el Tribunal Supremo, en otros casos ha declarado que en el caso de que las obras sean manifiestamente contrarias al ordenamiento urbanístico, no tiene sentido el requerimiento previo de legalización. Por tanto la omisión de dicho trámite en estos casos carece de virtualidad anulatoria. Así, la Sentencia de 29 de octubre de 1994, declaraba que "la regla general que preside el artículo 185 de la citada Ley del Suelo es que la restauración de la legalidad urbanística conculcada por obras determinadas sin licencia o contraviniéndola, precisa del previo expediente de legalización de las mismas, instrumentado mediante el requerimiento de la Alcaldía a tal efecto en que se otorgue el plazo de dos meses para dicha legalización, pero no es menos cierto que la misma jurisprudencia (Sentencias de 26 de febrero y 28 de marzo 1988, así como la que recoge la Sentencia impugnada, de 30 de enero de 1985, excepcionan dicho previo expediente de legalización cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico". Sin embargo, cuando el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992 utiliza la expresión "previa la tramitación del oportuno expediente", está haciendo referencia sin duda a la necesidad, como regla general de previo requerimiento de legaliza-ción de las obras a quien las inició o terminó sin la previa licencia. Hay casos en que la ilegalidad de las obras o edificaciones puede ser patente, manifiesta (esto son conceptos jurídicos indeterminados que exigen su explicación y concreción), pero la realidad demuestra que en urbanismo raras veces lo ilegal aparece pacíficamente como manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística. Los Planes de Urbanismo son reglamentos de gran complejidad y el análisis de cada caso de supuesta ilegalidad, incluso la que se muestra en principio como manifiesta y patente, bien merece "la tramitación del oportuno expediente", el cual en estos casos no necesariamente debe dilatarse otorgando un plazo de dos meses (los artículos 248 y 249 no imponen precisamente dicho plazo), pues bastaría una previa audiencia en la que la Administra-ción diera un breve traslado al interesado para que pueda afirmar su eventual tesis de legalidad de las obras que ejecutó aportando los documentos y pruebas correspondientes, habida cuenta que el traslado efectuado por la Administración, desde luego, habría de incorporar la documentación técnica o jurídica que fundamentara la actuación administrativa. Con la constancia documental (en el expediente administra-tivo) de esta fase de audiencia previa a la orden de demolición será posible a los tribunales enjuiciar la procedencia de ésta. En consecuencia solo en los supuestos en los que sea patentemente ilegalizables las obras llevadas a cabo puede con audiencia previa prescindirse del expediente regular que es el establecido en el artículo 21 de la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística, aplicable en razón al momento en que se dicto el acto administrativo de referencia según el cual cuando los actos de edificación o uso del suelo a que se refiere el art. 16 se realizasen sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, el Alcalde dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos, y a acordada la suspensión de las obras por la autoridad competente, el Alcalde adoptará las medidas necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad pudiendo el interesado en el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión, el interesado deberá solicitar la oportuna licencia o, en su caso, ajustar las obras a la licencia u orden de ejecución si transcurrido el plazo de dos meses el interesado no hubiere solicitado la expresada licencia o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la licencia fuera denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las Ordenanzas. En el caso presente por Decreto de fecha 10 de Junio de 1.997 dictada por el Gerente Municipal de Urbanismo se acordó la suspensión de las obras que se realizaban en la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, consistentes en nueva distribución de la tabiquería y elevación de la envolvente del edifico, sin estar autorizadas por la licencia nº 711/96/512, al tiempo que se la requería para que en el plazo de dos meses solicitara la oportuna licencia o ajustara las obras al contenido de la otorgada, dejándose transcurrir el plazo sin solicitar nueva licencia ni ajustarlas obras a la licencia concedida y como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de Febrero de 1.977 .. «El artículo 184 TRLS con el fin de restaurar la legalidad urbanística exige, tratándose de obras en curso, sin licencia, o incumpliendo las órdenes establecidas en la misma, que se requiera al interesado para que suspenda el curso de las obras y que en el plazo de 2 meses solicite la preceptiva licencia. Sólo cuando transcurre el plazo de 2 meses sin solicitar licencia, o, cuando ésta, pese a ser solicitada, es denegada resulta procedente la demolición. Los trámites reseñados (requerimiento de suspensión o paralización de las obras, y requerimiento de solicitar la licencia en el plazo de 2 meses) son específicos, del procedimiento destinado a restaurar la legalidad urbanística. De forma que como señala la Sentencia de 26 de Junio de 1.989 «transcurrido el plazo concedido al efecto, sin obtenerse licencia la autoridad ha de ordenar la demolición de lo que, por cualquiera de expresadas circunstancias, no resultaba conforme al ordenamiento urbanístico, y, a tal extremo ello es así que, conforme al art. 184 -o, en su caso, al 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en relación con el Real Decreto-Ley de 16-10-81.» Por ello como recuerda la Sentencia de 3 de Enero de 1.992 de la sala 3ª del Tribunal Supremo «la adopción de dicha medida -la demolición- es una obligación impuesta al Ayuntamiento por el mero transcurso del plazo de 2 meses sin que los interesados cumplan la carga de instar la pertinente licencia y ello tanto para los supuestos de obras en curso de realización.

OCTAVO.- Y en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2.001 citando la de 28 de abril de 2000 el principio de proporcionalidad cuando nos encontramos, como en el presente caso, ante infracciones de la legalidad urbanística opera: a) Con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables. b) Ya con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado.En los casos de actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad (sentencias de 16 de mayo de 1990 y de 3 de diciembre de 1991 ). La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley (artículo 103.1 CE ) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición, como resulta del empleo del tiempo futuro imperfecto en que se expresa el propio artículo 184 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976. Es claro, por todo ello, que la orden de demolición impugnada en este proceso es conforme a Derecho, y que la hipótesis -en modo alguno comprobada- de que tal vez fuera posible una legalización parcial no permitirá en ningún caso consolidar toda la obra construida. En conclusión como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.001 el principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias, mas el principio de proporcionalidad no puede evitar el resultado querido por la norma, que es en el caso presente la demolición de lo abusivamente construido.

NOVENO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la partes litigantes, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo que ante nos pende interpuesto por el Letrado Don José Carlos Lubillo García en nombre y representación de la entidad «Augustobriga S.L.» contra el Decreto de fecha 5 de Noviembre de 1.997 dictada por el Gerente Municipal de Urbanismo por el que se ordenaba al interesado que en el plazo de un mes procediera a la demolición de las obras que se realizaban en la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, consistentes en nueva distribución de la tabiquería y elevación de la envolvente del edifico, sin estar autorizadas por la licencia nº 711/96/512, bajo apercibimiento de ejecución sustitutoria, por ser dicho acto administrativo conforme a Derecho, sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.