Sentencia Administrativo Nº 601/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 630/2009 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 630/2009

SENTENCIA NUMERO 601/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GUERRA GIMENO

Dª. PATRICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de septiembre de dos mil doce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 23-1-09 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Donostia en el recurso contencioso-administrativo número 23/2008 , en el que se impugna Resolución de fecha 1-3-07 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social del mismo Departamento, recaída en el expediente sancionador 06.0190.78.01.01.02, por la que manteniendo la calificación de la infracción como muy grave en grado mínimo, acuerda imponer a la empresa PAVIMENTOS ARRONDO SA, la sanción de 30.050,62 euros.

Son parte:

- APELANTE: PAVIMENTOS ARRONDO S.A. , representado por el Procurador D. XABIER NÚÑEZ IRUETA y dirigido por la Letrada Dª. ANA ISABEL AZTIRIA ARRONDO.

- APELADO: ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representado y dirigido por el LETRADO DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sr. Dª. PATRICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por PAVIMENTOS ARRONDO S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque la citada sentencia, la deje sinefecto, y dicte otra por la que se acuerde dejar nula y sin efecto la resolución dictada por el Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, en el expediente 06.0190.48.01.01.02 SH-460/06, de fecha 12 de noviembre de 2007, todo ello con expresa condena en costas..

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación , verificada la oposición por la apelada, suplicó dicte sentencia por la que desestime íntegramente el mismo.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado y recibidos los autos en la sala, se designó Magistrado Ponente, se admitió la práctica de prueba documental a instancia de PAVIMENTOS ARRONDO S.A., con el resultado que obra en el ramo de apelación. Tuvo lugar el trámite de conclusiones, y se señaló para la vista del recurso el día 2/10/2012, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de la apelación.

En el presente recurso de apelación se impugna la Sentencia nº16/09 dictada en fecha de 23-1-09 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de los de Donostia-San Sebastian recaída en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 23/08.

La Sentencia desestima el recurso jurisdiccional interpuesto por la apelante contra la Resolución de fecha 12-11-07 del Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de fecha 1-3-07 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social del mismo Departamento, recaída en el expediente sancionador 06.0190.78.01.01.02, por la que manteniendo la calificación de la infracción como muy grave en grado mínimo, acuerda imponer a la empresa PAVIMENTOS ARRONDO SA, la sanción de 30.050,62 euros.

SEGUNDO.-Razón de decidir de la Sentencia dictada en la primera instancia.

La Sentencia dictada en la instancia y en lo que interesa para el presente recurso recoge en su Fundamentos de derecho tercero, lo siguiente:

'TERCERO.- La apreciación del fraude de ley requiere un examen casuístico de cada supuesto enjuiciado, radicando la presente cuestión principal en considerar o no acreditado que la recurrente, conocía que las citadas cláusulas eran o no contrarias a la ley y se pretendía su inclusión para eludir las consecuencias del régimen de responsabilidad solidaria en materia de riesgos laborales.

Y la conclusión a la que se llega, valorando la prueba practicada, no puede ser otra que la misma alcanzada por la Administración.

Muy a pesar de lo manifestado por la recurrente, la redacción de las controvertidas condiciones es clara y proclama sin ninguna duda la responsabilidad exclusiva y excluyente de la subcontratista con respecto a cualquier accidente o sanción que se pueda imponer en materia de riesgos, por lo que ya resulta difícil defender en el caso de autos, que se desconocía la posible contradicción del citado articulado con la normativa vigente, que además es palmaria en este aspecto.

Por otro lado, las testificales practicadas en el Plenario, ratifican que la inclusión de dichas cláusulas se debió a la exclusiva voluntad de la recurrente, pues como ha señalado el SR.Bolivar , representante legal de la subcontratista, él sólo se ocupó- y por tanto negoció- las condiciones relativas 'al metro y al precio'. Por otro lado, la secretaria de la demandante, Sra.Galdós reconoce que fue ella la que redactó el contrato, acudiendo a otros modelos que tenía. Por eso no son ahora admisibles las manifestaciones de la actora indicando sobre este extremo que no conocía la inclusión de las citadas condiciones ya que fueron frute del 'cortar y pegar', pues la redacción de un contrato exige una reflexión y desde luego un conocimiento de las condiciones a las que las partes se someten, actuaciones indispensables en el caso de la parte que redacta el impreso ya que además goza de una posición de prevalencia frente a la contraria, que se limita a firmar y contratar o a no firmar y por tanto a no contratar.

No obsta a lo expuesto el hecho de que la recurrente haya hecho frente al pago de alguna sanción impuesta por presunta infracción de normas laborales, pues como señala la demandada, a parte de que no se conoce la realidad y pormenores de esa posible actuación, la infracción aquí enjuiciada se comete por el simple hecho de la suscripción de pactos contrarios a la ley, con independencia de que surtan o no sus efectos, ya que en última instancia y por distintas razones, las partes siempre pueden acordar obviar lo previamente estipulado.

En definitiva, el supuesto planteado está comprometido dentro de la normativa contenida en el Art.6.4 del Código Civil ,en aplicación de la cual habrá de asignársele el calificativo de fraudulento, ya que no tiene sentido incluir en un contrato cláusulas que no van a vincular a las partes, que no van a ser aplicadas o con respecto a las que la parte redactora alegue desconocimiento, siendo necesariamente la finalidad pretendida con la redacción, elección e inclusión de las condiciones litigiosas la de eludir el régimen de responsabilidad solidaria implantado por el articulo 42.3 del RDLegislativo 5/2000.

Por todo ello y de conformidad con lo prevenido en el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, procede la desestimación íntegra del presente recurso contencioso administrativo, por considerar la resolución recurrida ajustada a derecho y sin que en el presente caso estemos ante la aplicación de la presunción de certeza que la Ley atribuye a los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los términos manifestados por la parte demandante, habida cuenta de que los hechos que constatan dichos funcionarios en el presente caso, a los que se otorga la presunción de veracidad, no son en ningún caso discutidos por la parte recurrente, siendo el resto deducciones inferidas de indicios racionales, plenamente compartidos por la que suscribe, y cuya validez se desprende de la doctrina antes citada del Tribunal Constitucional y no de la presunción de certeza que se otorga a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos y que , efectivamente, no alcanza a las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones consignadas en las actas y diligencias'.

TERCERO.-Posición de la parte apelante

En su escrito de apelación la parte apelante sostiene, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: 1) la Sentencia modifica los hechos de imputación establecidos en el Acta de Infracción, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, causando indefensión, artículo 24 de la CE , aduciendo a la vista del contenido del Acta de Infracción, que la Sentencia, omitiendo cualquier consideración sobre el juicio de valor realizado por el Inspector de Trabajo en el hecho segundo del Acta, modifica los hechos imputados, creando indefensión a la parte apelante, al no poder alegar y desvirtuar los hechos introducidos por la Sentencia por lo que considera que la apelante conocía la ilegalidad de las cláusulas; 2) error en la valoración de la prueba, dado que resulta incorrecta la valoración que la Juzgadora realiza de la prueba testifical, de la voluntad de la apelante de excluir la responsabilidad solidaria establecida en el art.42.3 de la LISOS , aduciendo que del tenor literal de las cláusulas se deduce que no están redactadas desde el conocimiento y reflexión, dado que la inconcreción de las mismas, da cuenta lógica, de quien y en que circunstancias se redactó, como señalan los testigos en la prueba testifical, no adoptándose ninguna posición prevalente sobre el subcontratista, y no acreditando prueba alguna que su inclusión se debió a la exclusiva voluntad del recurrente; 3) error en la valoración de la prueba dado que resulta incorrecta la valoración e interpretación que la Juzgadora realiza de los términos de las clausulas referidas en el hecho primero del Acta de Infracción; 4) error de derecho al aplicar de forma incorrecta la teoría de la prueba indiciaria; 5) error de derecho al considerar que la Ley sanciona el simple hecho de la suscripción de pactos contrarios a la Ley.

CUARTO.-Posición de la Administración.

La Administración, también en lo que interesa al presente recurso, alega en su escrito de oposición, en síntesis, que la Sentencia recurrida confirma los hechos consignados en el Acta de Infracción no discutidos por las partes, lo que obviamente no alcanza a juicios de valor o meras opiniones vertidas en la misma, tal que la comisión de la infracción resulta no por su conocimiento anterior de la ilegalidad en la que concurrían, sino inferido de las consecuencias propias derivadas de su contenido, con clara tendencia elusiva de la responsabilidad solidaria que incumbe al contratista en materia de riesgos laborales respecto de trabajadores ocupados en su centro de trabajo, girando todo el pleito alrededor de dicha motivación; que de la prueba practicada, resulta como hecho indubitado la suscripción de las estipulaciones controvertidas con la intención de eludir la referida responsabilidad del art.42.3 LISOS ; que la prueba testifical aportada contribuye al esclarecimiento de la intención del recurrente de pactar en fraude de ley; que la propia literalidad del clausulado litigioso revela la intencionalidad elusiva que se considera constitutiva de la infracción; que existen indicios claros de fraude de ley; que la suscripción de pactos contrarios a la ley son determinantes de sanción administrativa.

QUINTO.-Desestimación del recurso de apelación.

En relación con el primer motivo de impugnación, en ningún caso puede prosperar y así resulta claramente de la lectura de la Sentencia de la instancia, en relación con el Acta de Infracción y la Resolución impugnada.

En este sentido procede señalar, en primer lugar, que la ratio decidenci de la Sentencia se residencia en estimar, claramente y como se recoge en el fundamento de derecho tercero que 'la redacción de las controvertidas condiciones es clara y proclama sin ninguna duda la responsabilidad exclusiva y excluyente de la subcontratista con respecto a cualquier accidente o sanción que se pueda imponer en materia de riesgos, por lo que ya resulta difícil defender en el caso de autos, que se desconocía la posible contradicción del citado articulado con la normativa vigente, que además es palmaria en este aspecto'.

En el Acta de Infracción, el hecho 'PRIMERO', no discutido en ningún caso se afirma que 'A) que la mercantil PAVIMENTOS ARRONDO SA celebró el día 10 de marzo de 2006 con la empresa ANGEL BOLIVAR DAVILA un contrato de ejecución de obra para la realización por esta última de parte de los trabajos de colocación de parquet en la citada obra.B) que en la Estipulación Sexta (Normas de Seguridad e Higiene) de dicho contrato , se recoge lo siguiente: '...el subcontratista , abonará las multas que imponga la Inspección de Trabajo por causas imputables al mismo'. C) que en la Estipulación Novena(Responsabilidad por Daños) del citado contrato, figura que 'El subcontratista responderá directamente de los daños y sanciones administrativas derivados de cualquier accidente sufrido o producido por él o su personal durante la realización de los trabajos...' y en relación con la relevancia del hecho segundo recogido en la misma Acta, la Resolución impugnada, clarifica que 'SEGUNDO.- Resulta preciso comenzar señalando en cuanto a la presunción de veracidad de las actas de infracción que en el caso que nos ocupa lo esencial no es el momento en que se suscribió el contrato de ejecución de obra entre 'PAVIMENTOS ARRONDO SA' y la empresa 'ANGEL BOLIVAR DAVILA', ni tampoco el criterio que pueda tener la Inspección de Trabajo sobre la suscripción de las cláusulas que motivaron la propuesta de sanción a través del levantamiento del Acta de Infracción nº 935/06 referida a la empresa 'PAVIMENTOS ARRONDO SA'. Efectivamente la presunción de veracidad no se extiende al criterio de la Inspección de Trabajo que no deja de ser una valoración, pero sí se extiende al hecho cierto de la suscripción de las cláusulas a que se hace referencia en el Acta de Infracción, suscripción que, por otro lado, no resulta negada por la empresa recurrente. Podrá discutirse si una vez suscritas dichas cláusulas las mismas constituyen fraude de ley o no pero no que ello dependa del criterio que tenga la Inspección de Trabajo sobre las mismas. El hecho cierto es que se suscribieron y a este hecho extiende la presunción de veracidad el Acta de Infracción. Luego habrá que discutir si el establecimiento de las mismas constituye o no un fraude de ley. En este sentido ya se hacen constar en la resolución recurrida los argumentos suficientes para considerar que el establecimiento de tales cláusulas constituye fraude de ley. Además resulta preciso hacer referencia a una recientísima sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 5 de octubre de 2007 . En dicha sentencia en su Fundamento Jurídico Sexto se señala que el art.13.14 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por RDLeg. 5/2000 de 4 de agosto, tipifica la conducta consistente en suscribir pactos que tengan por objeto eludir las responsabilidadades del art.42.3 de la misma ley . El art.6.4 del Código Civil establece que: 4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. La norma que se pretende eludir es el art.42.3. La norma anticipa la barrera de protección , porque tipifica como infracción muy grave la suscripción de los pactos, sin necesidad de que se hayan producido los efectos derivados de los mismos, en relación con los trabajadores. Por eso no se trata de un régimen de responsabilidad interno entre empresas o entre empresa y trabajadores ya que lo que el art.13.14 contempla es la suscripción de pactos y no que los mismos hayan producido efectos a terceros'.

Por lo que se refiere al motivo referido al error en la valoración de la prueba, resulta oportuno recordar que compete al órgano judicial de primera instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados.

De forma que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) Las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada.

Por lo demás, cumple manifestar que conforme reiterada doctrina de la que es reciente síntesis la Sentencia del Tribunal Constitucional 196/2005 de 18 de julio , el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en todo caso, no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( STC 119/2003, de 16 de junio , FJ 3 EDJ2003/30596 ; y la jurisprudencia allí citada).

A la luz de la doctrina expuesta más arriba, este Tribunal, no observa ninguna infracción en cuanto a la prueba practicada y en cuanto a su valoración por parte del Juzgador a quo y así el examen del recurso de apelación en cuanto a la crítica que efectúa al resultado probatorio da como resultado que la crítica de la parte no se atiene a las exigencias acuñadas por la jurisprudencia para la revisión de la apreciación judicial llevada a cabo en la instancia respecto del resultado probatorio practicado en el proceso, ni siquiera se cita precepto alguno relativo a la vulneración de las reglas de valoración de la prueba, debiendo añadir que las alegaciones recogidas en este motivo, como se expondrá a continuación, en relación con la no adopción de posición de prevalencia; la confección del contrato entre el subcontratista y una secretaria o que del tenor literal de las cláusulas se deduce que no están redactadas desde el conocimiento y reflexión, no afectan a la conclusión final que adopta el Juez a quo, y que como ya se ha referido, se fundamenta la suscripción de las cláusulas.

Sentado lo anterior, los últimos tres motivos de impugnación requieren un examen conjunto, en cuanto se da respuesta a los mismos atendiendo a los criteritos establecidos en Sentencias dictadas por esta misma Sala y Sección, a partir del tenor literal de las cláusulas controvertidas.

Y así, en primer término, debe tenerse en cuenta que se plantea una cuestión de naturaleza jurídica, en relación con la interpretación de las referidas cláusulas contractuales y hay que recordar previamente que es reiteradísimo en la Jurisprudencia, que la interpretación y calificación jurídica de los contratos corresponde a los tribunales de instancia, salvo que aquellos hayan incurrido en arbitrariedad, ofreciendo un resultado ilógico, contradictorio o contrario a algún precepto legal.

Partiendo de lo expuesto, procede traer a colación, el criterio adoptado en supuestos similares al que nos ocupa, contenido, entre otras en la Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección, de fecha 16-11-11, nº 906/2011, rec.1313/08 , siendo Ponente, D.Juan José Carbonero Redondo, (EDJ 2011/367181)fundamento de derecho sexto, en el que se recoge lo siguiente:

' Pues bien, la cuestión relativa a la responsabilidad que se introduce en los supuestos de subcontratación en los tantas veces referidos preceptos contenidos en la normativa administrativo-laboral, respecto del empresario principal en supuestos de subcontratación, ha sido abordada en diferentes momentos, por las Salas de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social de los Tribunales superiores de Justicia, siendo botón de muestra las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 26 de octubre de 2010, o la Sentencia de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de su sección tercera de 18 de abril de 2011 , o la Sentencia de la Sala, también de lo Contencioso-Administrativo de Granada de 27 de diciembre de 2010 , de su sección segunda. También esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, siendo destacable de entre las más recientes la Sentencia de esta misma Sección tercera, la número 484/2011, de 18 de mayo, recaída en recurso de apelación num. 716/2008 , de la que fue Ponente D. Rafael Villafáñez Gallego. Antes de ésta es particularmente ilustrativa la Sentencia de esta misma Sala, de su sección 2ª de 9 de marzo de 2007, recaída en recurso num.224/2005 , de la que fue Ponente D. Ángel Ruiz Ruiz, que, entre otras cuestiones, contiene un completo e ilustrativo tratamiento de la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de la solidaridad en la responsabilidad que viene a introducir el artículo 42.3 del TRLISOS.

En concreto, la Sentencia de esta Sala y sección antes citada, la número 484/2011 , abordaba un supuesto idéntico, motivo por el que no aprecia la Sala motivo alguno por el que deba variarse el criterio allí seguido. Así, en tal Sentencia se decía lo siguiente:

'SEGUNDO.- La sentencia de instancia no infringe el régimen legal de la solidaridad civil.

En relación a la primera alegación sustancial que sirve de fundamento al recurso de apelación, debe señalarse prima facie que la referida argumentación parte de una premisa equivocada consistente en considerar que la solidaridad que establece el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , lo es a los meros efectos de que por la empresa principal se garantice el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los trabajadores que contratistas y subcontratistas ocupen en los centros de trabajo de aquélla, pudiendo regir plenamente en las relaciones internas entre todos los sujetos obligados el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1.255 del Código Civil

Este punto de partida pugna radicalmente con la configuración legal del sistema de la responsabilidad empresarial en materia de prevención de riesgos laborales que incorpora elart. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, en el que el empresario principal no es un mero garante frente a terceros del cumplimiento de las obligaciones impuestas en esta materia a contratistas y subcontratistas, sino sujeto responsable por título propio, como se deduce claramente del último párrafo del apartado citado, en el que se vienen a prohibir con la máxima sanción de nulidad de pleno derecho, y su corolario de no producir efecto alguno, los pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en el mismo. Así resulta también de la disposición general contenida en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , al declarar que 'son sujetos responsables de la infracción las personas físicas y jurídicas y las comunidades de bienes que incurran en las acciones u omisiones tipificadas como infracción en la presente Ley y, en particular, las siguientes. 8. Los empresarios titulares de centros de trabajo, los promotores y propietarios de obra y los trabajadores por cuenta propia que incumplan las obligaciones que se deriven de la normativa de prevención de riesgos laborales '. Si restara alguna duda, como parece albergar la parte apelante a pesar de la prolija y acertada argumentación de la sentencia de instancia por la referencia que se contiene a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de junio de 2007 (Sec. 3ª, rec. 187/2007 , Ponente D. María Fátima Arana Azpitarte), el régimen de responsabilidad empresarial declarado por el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 se refuerza con una protección adicional en el art. 13.14del mismo Texto Refundido, al tipificar como infracción muy grave la 'suscripción de pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en el apartado 3 del artículo 42 de la Ley'. Circunstancia que, aparte de la finalidad indicada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y la resolución apelada, al remitirse a aquélla, tiene su fundamento en lo que la Exposición de Motivos de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre , de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales, identificó con 'la necesidad de garantizar el cumplimiento efectivo de sus obligaciones por los diferentes sujetos responsables en materia de prevención de riesgos laborales : titulares de centros de trabajo, empresarios, promotores de obras, entidades auditoras y entidades formativas en prevención de riesgos laborales '.

En conclusión, ni la resolución de instancia infringe el régimen de solidaridad civil, que rige en las relaciones internas entre los distintos sujetos obligados con la salvaguarda absoluta de la asunción por cada uno de ellos de su cuota de responsabilidad, hipótesis ésta que no se verifica en relación a la cláusula contractual controvertida, como a continuación se expondrá.

TERCERO.- La sentencia de instancia no yerra al declarar que la cláusula contractual controvertida está suscrita en fraude del art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , ni ésta constituye un medio legítimo para que la empresa principal cumpla sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales.

Continuando con la argumentación desarrollada en el Fundamento de Derecho precedente, no pueden compartirse los razonamientos empleados por la mercantil apelante en orden a demostrar la inexistencia del fraude de ley declarado por la resolución apelada.

En efecto, la aplicación de la estipulación 14ª del contrato suscrito por la actora con la subcontratista 'Construcciones Manan' conduce, como señala la actuación administrativa impugnada en el presente recurso jurisdiccional, a que en la práctica la contratista no sufra ningún perjuicio patrimonial, lo que contradice claramente el tenor literal del art. 42.3, primer párrafo, del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que establece la responsabilidad solidaria del empresario principal no a los limitados efectos de garantía, a modo de fiador titular del derecho de repetición consagrado en el art. 1.838 del Código Civil , sino con carácter autónomo. Esta autonomía de la responsabilidad solidaria que se consagra en el citado artículo, que implica como se ha visto que no pueda eludirse mediante pacto privado en contrario, siendo esta última conducta merecedora además de reproche sancionador, determina la confirmación en la presente alzada de los acertados razonamientos que, al efecto, se consignan en la resolución apelada, siendo evidente por lo expuesto que el convenio suscrito con la entidad subcontratista libera de responsabilidad, final y definitivamente, a la entidad mercantil aquí recurrente, al desplazar a 'Construcciones Manan' las consecuencias adversas derivadas de su propio incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Al perseguir este fin elusivo de la responsabilidad solidaria determinado por el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , al amparo de una norma de cobertura insuficiente, a todas luces, para lograr el fin pretendido - art. 1.255 del Código Civil -, la conclusión no puede ser otra que la confirmación de la resolución apelada.

Por lo expuesto, resulta evidente que la Sala comparte con la resolución judicial aquí combatida y con la Administración apelada la calificación como ilegítimo y antijurídico del pacto suscrito, no pudiendo considerarse que sea un medio hábil para garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa de prevención de riesgos laborales, tal y como pretende defender la sociedad apelante, pues ya ha quedado explicado que es precisamente un recurso especialmente prohibido por el Ordenamiento jurídico, que anuda al mismo la sanción de nulidad de pleno derecho y le hace generador, además, de la comisión de un tipo infractor muy grave en materia de prevención de riesgos laborales.

Procede, en definitiva, desestimar el recurso de apelación deducido por la mercantil 'Erainkutza Birgaikuntza Artapena, S.L.'.

A lo anterior únicamente procede añadir, tal como ya se expuso por la Administración apelada en la Resolución desestimatoria del recurso de alzada, que nos hallamos ante una infracción de hacer, esto es, se tipifica como infracción la suscripción de cláusulas como la que nos ocupan sin necesidad de que se hayan producido los efectos derivados de los mismos o que la apelante sencillamente cumpliera con la responsabilidad ex lege del art.42.3 del RDleg 5/2000.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto, confirmando la Sentencia apelada.

SEXTO.-Costas devengadas.

Que al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia se han de imponer a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/1998 ).

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 630/09 INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE PAVIMENTOS ARRONDO SA CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 23-1-09 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 3 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN RECAÍDA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 23/2008 DEBEMOS:

PRIMERO.- : CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA.

SEGUNDO.- : EFECTUAR IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

ESTA RESOLUCIÓN ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE INTERPONER RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

Publicación. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.