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Última revisión
11/06/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 601/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5490/2017 de 28 de Mayo de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Mayo de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FONSECA-HERRERO, ANTONIO JESUS RAIMUNDO
Nº de sentencia: 601/2020
Núm. Cendoj: 28079130042020100101
Núm. Ecli: ES:TS:2020:1277
Núm. Roj: STS 1277:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 28/05/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5490/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 28/04/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: MMC
Nota:
R. CASACION núm.: 5490/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, presidente
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
Dª. María del Pilar Teso Gamella
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 28 de mayo de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 5490/2017, interpuesto por don Moises representada por la procuradora doña María Teresa Fernández Tejedor y asistida por el letrado don Fernando Hidalgo Calcerrada, contra la sentencia dictada el día 7 de julio de 2017 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso de apelación núm 1134/2016.
Comparece como parte recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y asistida por Letrada de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.
Antecedentes
'Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por D. Moises, contra la sentencia de 7 de julio de 2017 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección séptima, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación núm. 1134/2016.
Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:
Si la 'atribución preferente' de las Jefaturas de los departamentos a favor de los funcionarios de los cuerpos de catedráticos de enseñanza secundaria, de música y artes escénicas, de escuelas oficiales de idiomas y de artes plásticas y diseño prevista en la disposición adicional octava de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, debe comportar o no el cese automático del personal docente que carente de la condición de catedrático había sido nombrado como Jefe/a del Departamento, ante la solicitud de la meritada jefatura por un funcionario del cuerpo de catedráticos.
Tercero.- Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación la disposición adicional octava de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y el artículo 50 del Reglamento Orgánico de los Institutos de educación secundaria.'
Fundamentos
En esta sentencia se revoca la previamente dictada el día 18 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 7 (procedimiento abreviado 221/2014) anulando los actos administrativos por los que se acordaba la denegación del nombramiento de don Moises (Catedrático de enseñanza secundaria, especialidad de matemáticas) como jefe del departamento didáctico de matemáticas del Instituto de Enseñanza Secundaria (IES) Valmayor, de Valdemorillo.
La temática planteada era determinar si el Sr. Moises, al obtener destino en el citado IES por vía de concurso, tenía derecho ser nombrado jefe del departamento didáctico cuando estaba vigente el nombramiento efectuado por el Director del Centro en favor de un profesor y cuando el artículo 52 del Real Decreto 83/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria, no contemplaba tal circunstancia - la incorporación posterior de catedrático- como causa de cese del profesor nombrado como jefe de departamento. Estaba en juego, en definitiva, el alcance de la preferencia que tanto la disposición adicional octava.2,b) de la Ley Orgánica de Educación 2/2006, de 3 de mayo (LOE), como el artículo 50 de ese Real Decreto 83/1996, otorgan a los catedráticos para el desempeño del puesto de jefatura de departamento.
La Administración denegó la petición del catedrático Sr. Moises al considerar que, de conformidad con los artículos 30.j) y 52 del Real Decreto 83/1996, es competencia de la dirección del IES tanto la designación como el cese de los jefes de departamento didácticos y que entre las causas del cese no está la incorporación posterior de un catedrático.
La sentencia de instancia anula esa decisión, reconociendo el derecho preferente del catedrático sobre el profesor, previamente designado y con nombramiento vigente, al afirmar que, aunque el artículo 52 no contempla como causa de cese la incorporación posterior de un catedrático, los motivos de cese han de ser interpretados a la luz de la aplicación preferente y directa de la LOE, cuyos términos resultan rotundos al establecer la preferencia de los catedráticos.
La sentencia de apelación estima el recurso interpuesto por la administración concluyendo 'En definitiva, sin perjuicio de reconocer la prioridad de los catedráticos de enseñanza secundaria en su designación como jefes de departamento, de modo que cuando finalice el mandato del anteriormente nombrado tendrá, sin duda, preferencia el hoy apelado, no procedía en el caso que analizamos, al incorporarse este al IES Valmayor, cesar automáticamente en su cargo a quien entonces lo estaba desempeñando, procediendo, por todo lo expuesto, estimar el presente recurso de apelación'.
'Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:
Si la 'atribución preferente' de las Jefaturas de los departamentos a favor de los funcionarios de los cuerpos de catedráticos de enseñanza secundaria, de música y artes escénicas, de escuelas oficiales de idiomas y de artes plásticas y diseño prevista en la disposición adicional octava de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , debe comportar o no el cese automático del personal docente que carente de la condición de catedrático había sido nombrado como Jefe/a del Departamento, ante la solicitud de la meritada jefatura por un funcionario del cuerpo de catedráticos.
Tercero.- Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación la disposición adicional octava de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y el artículo 50 del Reglamento Orgánico de los Institutos de educación secundaria'.
'1. Los funcionarios de los cuerpos de catedráticos de enseñanza secundaria, ... realizarán las funciones que se les encomiendan en la presente Ley y las que reglamentariamente se determinen.
2. Con carácter preferente se atribuyen a los funcionarios de los cuerpos citados en el apartado anterior, las siguientes funciones: b) El ejercicio de la jefatura de los departamentos de coordinación didáctica, así como, en su caso, del departamento de orientación.'
Nada nos dice esta norma orgánica sobre la posibilidad, cierta y real como lo evidencia el supuesto de hecho de este proceso, de que pueda no estar destinado ningún catedrático en el departamento al efectuar el nombramiento y se incorpore con posterioridad al nombramiento del profesor. Ante esta laguna, que no existía en la anterior Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación ex artículo 85, debe acudirse, como expresamente admiten las partes, a las previsiones establecidas en el artículo 50 del Real Decreto 83/1996 cuando nos dice que '2. La jefatura de departamento será desempeñada por un profesor que pertenezca al mismo con la condición de catedrático.
3. Cuando en un departamento haya más de un catedrático, la jefatura del mismo será desempeñada por el catedrático que designe el director, oído el departamento.
4. Cuando en un departamento no haya ningún catedrático, o habiéndolo se hubiese producido la circunstancia señalada en el apartado 2 del artículo 52 de este Reglamento, la jefatura será desempeñada por un profesor del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, que pertenezca al mismo, designado por el director, oído el departamento.'
Esta previsión reglamentaria, que regula la preferencia de los catedráticos y el mecanismo de nombramiento de un profesor por inexistencia de aquellos, debe ser examinado en relación con su artículo 52, que regula el cese de los jefes de departamento disponiendo que '1. Los jefes de los departamentos a los que se refieren los artículos 43, 46 y 50 del presente Reglamento cesarán en sus funciones al producirse alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando finalice su mandato
b) Cuando, por cese del director que los designó, se produzca la elección de un nuevo director.
c) Renuncia motivada aceptada por el director.
d) Cuando se produzca lo previsto en el artículo 27.3 de este Reglamento.
e) A propuesta del director, oído el claustro, mediante informe razonado y audiencia del interesado.
2. Asimismo, el jefe del departamento de orientación y los jefes de los departamentos didácticos podrán ser cesados por el director del instituto, a propuesta de la mayoría absoluta de los miembros del departamento, en informe razonado dirigido al director, y con audiencia del interesado.
3. Producido el cese de cualquier jefe de departamento, el director del instituto procederá a designar al nuevo jefe de departamento, de acuerdo con lo establecido, para cada caso, en los artículos 43, 46 y 50 de este Reglamento. En cualquier caso, si el cese se ha producido por cualquiera de las circunstancias señaladas en los párrafos c), d) y e) del apartado 1 de este artículo, el nombramiento no podrá recaer en el mismo profesor'.
Consideramos que no, que esa preferencia representa una prioridad o mejor derecho para el desempeño de la jefatura, pero exclusivamente referido al momento en que tenga que realizarse el nombramiento y no con efecto expansivo o extensivo que se postula por el Sr. Moises y que admitió la sentencia de instancia, en el sentido de que esa preferencia determina que deba ser nombrado incluso tras incorporarse al departamento y pese a existir un nombramiento vigente en favor de un profesos. Y ello debe ser así por las siguientes razones:
a) porque de otra manera la asignación de las funciones del jefe de departamento a un profesor que no reúne la condición de catedrático se entendería hecha por un especia de sistema de 'suplencia', de manera que se conferirían de forma excepcional y temporal, en tanto no ocupe el puesto un profesor que ostente esa condición de catedrático, revocándose la designación por el mero hecho de que alguno de estos entrare en el Departamento.
Sin embargo, del propio tenor del artículo 50 del Real Decreto 83/1996, apartados 2 y 4, se puede concluir que en el sistema ordinario de provisión de la jefatura de departamento didáctico cabe efectuar el nombramiento, en defecto de profesor que tenga la condición de Catedrático, a favor de un profesor del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria designado por el Director a modo de sistema alternativo. En cambio, la suplencia sólo podría entrar en juego, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 30/92 (vigente a la fecha de la solicitud del nombramiento por el catedrático tras su incorporación al departamento), en los casos de 'ausencia, vacante o enfermedad'.
Partiendo de ello no debe haber obstáculo alguno en que se les aplique también a los profesores que no son catedráticos (los del apartado 4) lo que dispone el apartado 1 del artículo 50, cuando señala que los jefes de los departamentos didácticos, sin hacer distinción alguna, 'desempeñarán su cargo durante cuatro cursos académicos', de modo que su cese quedaría sujeto a los motivos del artículo 52 del propio Real Decreto 83/1996.
b) lo contrario representaría reconocer a la preferencia un carácter exclusivo o excluyente y, por tanto, admitir una suerte de reserva con exclusión permanente de profesores en favor de catedráticos, que era la previsión contenida en el anterior sistema normativo a través de la disposición adicional 10ª de la anterior LO 10/2002 cuando le atribuía esa función de jefatura 'con carácter exclusivo' y al margen de la eventualidad de que no existiendo en el correspondiente centro funcionarios del cuerpo de catedráticos, pueden asumir esas competencias de jefatura funcionarios pertenecientes al cuerpo de profesores, pues disponía que desempeñarían esa función 'Con carácter exclusivo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85.3 de la presente Ley, el ejercicio de la Jefatura de los Departamentos de Coordinación Didáctica, así como, en su caso, del Departamento de Orientación.'.
Recordemos que el artículo 85 de esa misma LO 10/2020 disponía que '3. La Jefatura de cada departamento será desempeñada por un funcionario del Cuerpo de Catedráticos de Enseñanza Secundaria, titular de alguna de las especialidades integradas en los respectivos departamentos. En ausencia, en los respectivos centros, de funcionarios del cuerpo de Catedráticos mencionado en el párrafo anterior, la Jefatura de los departamentos de Coordinación Didáctica podrá atribuirse a un profesor funcionario perteneciente al cuerpo de profesores de Enseñanza Secundaria.'.
Como se puede comprobar, la LO 10/2002, quería expresamente atribuir a unos funcionarios cualificados como los catedráticos, unas determinadas funciones, sin perjuicio de que en su ausencia se pueda satisfacer el interés general de otra manera. Sin embargo, posteriormente, la LO 2/2006 altera ese sistema y sustituye la exclusividad por la preferencia.
1º) que 'atribución preferente' de las Jefaturas de los departamentos a favor de los funcionarios de los cuerpos de catedráticos de enseñanza secundaria, de música y artes escénicas, de escuelas oficiales de idiomas y de artes plásticas y diseño prevista en la disposición adicional octava de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, no debe comportar el cese automático del personal docente .profesos- que, carente de la condición de catedrático, había sido nombrado como Jefe/a del Departamento, y ante la solicitud de la meritada jefatura por un funcionario del cuerpo de catedráticos.
2º) que procede la plena desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de igual clase del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid (recurso de apelación 1134/2016.
a) no hacer imposición de las costas de la instancia por considerar evidente que el caso presentaba serias dudas de derecho por la dificultad que, por su singularidad, entraña la cuestión debatida.
b) cada parte abonará, en cuanto a las del recurso de casación, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido , de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en los Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto a las cuestiones de interés casacional planteadas
1º) NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Moises contra la sentencia dictada el día 7 de julio de 2017 por la Sección Séptima, de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid (recurso de apelación 1134/2016), CONFIRMANDO dicha resolución judicial.
2º) HACER IMPOSICIÓN de costas en los términos previsto en el Fundamento último.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.