Sentencia Administrativo Nº 602/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4231/2006 de 11 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00602/2008

Recurso de Apelación número: 4231/2006

EN EL NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

JULIO DÍAZ CASALES

En A Coruña, a once de septiembre de 2008.

En el recurso de apelación que con el número 4231/2006, interpuestos tanto por CONSELLERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, OBRAS PÚBLICA E VIVIENDA como por el CONCELLO DE PALAS DE REI, representados y defendidos por el LETRADO DE LA XUNTA y letrado JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ DEL VALLE VAZQUEZ, respectivamente, contra la Sentencia dictada en el Procedimiento seguido con el número 266/2005 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Lugo, resultando simultáneamente apelados tanto la CONSELLERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL como el CONCELLO DE PALAS DE REI.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Lugo, se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2006, en el procedimiento seguido con el número 266/2005 con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: que ESTIMO PARCIALMENTE el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas; contra la desestimación por silencio administrativo por parte del Concello de Palas de Rei del requerimiento efectuado por la Consellería de Política territorial, obras públicas y vivienda, de 3 de febrero de 2004, para que proceda de oficio, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 , a la revisión de la licencia otorgada a la entidad Inversiones Terra Da Ulloa, S.L., en fecha 23 de marzo de 2004, para la realización de obra mayores de construcción de un albergue de tres estrellas en la localidad das Lagartas, en el Concello de Palas de Rei, por ser su contenido nulo de pleno derecho, ANULO dicho acto y CONDENO al Concello a iniciar inmediatamente el procedimiento de revisión de oficio, continuándolo hasta su terminación sin condicionar tal actuación a la finalización de las Diligencias previas P.A. 54/05 del Juzgado de Instrucción nº1 de Chantada; y DESESTIMO el resto de sus pretensiones. Sin expresa condena en costas".

Segundo.- Por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, en atención a que se acoge la pretensión subsidiaria ejercita, al condenarse al Ayuntamiento a seguir el procedimiento de revisión en lugar de anular directamente la licencia otorgada, lo basa en que fue concedida para un uso prohibido, porque si bien el terreno en el que se autorizó el albergue esta clasificado como SUELO URBANO, Ordenanza 4º Rotacional, con arreglo al Art. 280 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal autorizan el equipamiento residencial siempre que el mismo sea de carácter público y no persiga fines lucrativos, por lo que siendo otorgada la licencia a una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, al tratarse de una persona jurídica con ánimo de lucro esta característica incumple la condición exigida expresamente por el planeamiento municipal, por lo que concluye que la licencia fue concedida para un uso prohibido, lo que supone una infracción urbanística muy grave, con arreglo al Art. 217.2 letra a) de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, determina su nulidad de pleno derecho, con arreglo al Art. 213.2 de la misma ley y el Art. 62.1 letra g) de la LPAC , por lo que considerando que el procedimiento de revisión solo puede tener la conclusión de la expulsión de la licencia del mundo jurídico, resulta contrario a los principios de economía procesal y seguridad jurídica retrasar lo que debe suceder.

Por otra parte señala que la Providencia del Teniente de Alcalde de 12 de abril de 2005, fue incluida en el escrito de interposición del recurso por lo que debe acogerse su impugnación y anularse, incluso en el caso de que no se incluya en la sentencia la anulación de la licencia.

Por lo que termina suplicando que por esta Sala se dicte otra revocatoria de la de instancia, declarándose la nulidad de la resolución de 23 de marzo de 2004, por la que se concede licencia municipal a la entidad Inversións Terra da Ulloa, S.L. y la anulación de la Resolución do Concello de 12 de abril de 2005.

Tercero.- Por su parte también el Concello demandado presentó recurso de apelación contra la sentencia en cuanto que ordena la iniciación del procedimiento de revisión de la licencia sin condicionar tal actuación a lo actuado en la vía penal ante el Juzgado de Instrucción de Chantada por los presuntos delitos de falsedad, prevaricación y tráfico de influencias, aspectos que entiende que aunque no exista prejudicialidad sí tienen un carácter preferente reconocida a la jurisdicción penal, por lo que en evitación de eventuales pronunciamientos contradictorios de la jurisdicción penal y contencioso administrativa se adoptó por el Concello la decisión de esperar a la terminación de las diligencias penales.

En atención a lo anterior termina suplicando que se dicte sentencia por la que revoque la sentencia recurrida y, en definitiva, se desestime íntegramente la demanda formulada por la Xunta de Galicia, con expresa imposición de las costas generadas en primera instancia.

Cuarto.-Admitido a trámite los recursos de apelación y dado traslado a las demás, por la Xunta de Galicia se impugnó el recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento indicando que no cabe hablar de prejudicialidad entre un proceso penal y administrativo, solo cabiendo entre dos jurisdicciones, el debate se ciñe a cuestiones puramente administrativas.

En tanto por que la representación procesal del Ayuntamiento se impugno el interpuesto de adverso indicando que son varias las razones de hecho y de derecho que deben impedir en este momento el enjuiciamiento directo de la legalidad de la licencia, por otra parte señala que no recurrido el acuerdo de 12 de abril de 2005 no cabe ahora pretender su nulidad, lo que supondría contravenir el procedimiento que para la ampliación del objeto del recurso establece el Art. 36 de la LRJCA .

Quinto.-Recibidos los autos en esta Sala por providencia de 1 de julio de 2008 se señaló para deliberación y votación el día 4 de septiembre de 2008.

Sexto.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan en parte los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Segundo.- Por lo que hace al primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la Xunta de Galicia, por la que se pretende que se declare directamente la nulidad de la licencia concedida por resolución de 23 de marzo de 2004 a la entidad Inversións Terra de Ulloa, S.L., con ocasión de la denegación por parte del Concello del procedimiento por su revisión, ha de recordarse que la doctrina del T.S., reiterada en la St. de 12 de noviembre de 2001 (Ref. el derecho 2001/48706 ) señala "...La jurisprudencia de este Tribunal ha distinguido tradicionalmente dos fases en este tipo de procedimientos. La primera comprende la apertura de un expediente en el que, tras los trámites pertinentes, la Administración determina prima facie si el acto adolece o no de los vicios que determinarían su revisión . En caso de que la conclusión sea afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el acto de que se trate, según el dictamen que se emita. Pues bien la jurisprudencia ha venido declarando en forma constante que en los casos en que no se ha tramitado el procedimiento completo, en las dos fases que se acaban de enunciar, no se puede entrar en el fondo de la revisión en vía jurisdiccional en el procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos y disposiciones generales. El examen de fondo está condicionado, por ello, a la previa tramitación del procedimiento adecuado por la Administración autora del acto o reglamento sujeto a revisión , del que es pieza esencial el dictamen favorable del Consejo de Estado, de tal manera que, eludido dicho trámite, bien por total inactividad que desemboca en desestimación presunta por silencio, bien por resolución expresa que deniega la revisión quedándose en la primera fase, lo procedente no es que la Jurisdicción entre a conocer del acto o la norma, sino que en su caso, ordene a la Administración que inicie el trámite de la segunda fase y la concluya dictando la pertinente resolución expresa en orden a si existe la nulidad o anulabilidad pretendida...". No obstante, siendo esta el criterio aplicable en la generalidad de los casos, en la reciente sentencia de 8 de abril de 2008 indica "...Esto es, nos corresponde ahora responder al interrogante de si la sentencia debió limitarse a declarar la nulidad del Acuerdo de inadmisión, o si declarada ésta, ha resultado correcta su decisión de resolver el fondo del asunto como solicitaba el recurrente. Y en tal sentido hemos de adelantar que, desde nuestro punto de vista, así debió proceder, por lo que la actuación de la Sala de instancia hemos de considerarla ajustada al Ordenamiento Jurídico; dicho de otra forma, la sentencia no debió limitarse a anular el acto recurrido y a disponer que la Administración procediera a tramitar el procedimiento de revisión de oficio, habiendo decidido -en el supuesto de autos- con corrección jurídica cuando ha conocido y resuelto el fondo del litigio. La solución contraria s la que -como regla general- viene siendo confirmada por la Jurisprudencia desde la conocida STS de revisión de 7 de marzo de 1.992 . Sin embargo, ese proceder es ajustado a derecho -insistimos en esta prespectiva- con carácter general, pero puede ser perfectamente distinto cuando concurran las circunstancias precisas para apartarse de él, como ocurre en el presente supuesto. Ya hemos expuesto _en el apartado anterior de este mismo Fundamento Jurídico- como, de conformidad con la sentencia de instancia, la Administración carecía de razones para inadmitir como hizo, la pretensión de revisión. De ningún modo el motivo alegado estaba ausente de causa en la que basarse, de modo que, como hemos expresado, el Ayuntamiento de Viveiro, debió iniciar y concluir el procedimiento de revisión. La conocida y recurrente decisión de retroacción de actuaciones que pudiera haber sido dispuesta por la sentencia hubiera conculcado de modo flagrante los principios de economía procesal, y, sobre todo, el constitucionalmente reconocido de tutela judicial efectiva, puesto que hubiera obligado a una nueva tramitación de la revisión con la dilación que ello comporta, y a un posterior nuevo proceso. De modo que esta solución que podría ser admitida como válida respuesta, en términos generales, no puede aceptarse sí en el supuesto concreto existe la posibilidad de abordar el fondo del asunto porque el Tribunal cuenta con todos los medios necesarios para resolver la cuestión suscitada..."

De lo anterior ha de extraerse la conclusión de que el criterio general, en los casos en los que se impugna la denegación de incoación del procedimiento de revisión, debe ser el de ordenar su incoación y resolución conforme a derecho, solo cuando existen en el proceso todos los medios para resolver el fondo del asunto podría soslayarse la necesidad de seguir el procedimiento administrativo.

Sentado lo anterior, han de tenerse en cuenta dos premisas, la primera, que la totalidad de las partes aceptan que los terrenos están clasificados, con arreglo a las Normas Subsidiarias de Planeamiento, como Suelo Urbano, reguladas por la Ordenanza 4 Dotacional, que permite el Uso autorizado pero condicionando a que sea público y carezca de finalidad lucrativa, la segunda que la Xunta deduce el incumplimiento de esta condición respecto de la personificación como Sociedad Limitada de la entidad mercantil titular de los terrenos y que resultó autorizada.

Por otra parte la sentencia recurrida aduce dos razones para desestimar la pretensión relativa a la anulación directa de la licencia, por un lado que no cabe eludir el procedimiento administrativo que en todo caso debe ser respetado, por otro que el material con el que cuenta, refiriendo un expediente de escasamente seis folios, resulta insuficiente para decidir si el acto de concesión resulta nulo.

Pues bien, en este aspecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida debe ser confirmado, habida cuenta de que resulta insuficiente la forma de personificación de la titular de la licencia para la acreditación de que con la misma se infringe el destino previsto para los terrenos por las Normas de planeamiento, ya que, si bien la personificación como sociedad limitada de ordinario está presida por el ánimo de lucro, no excluye que algunas de sus actuaciones estén exentas de su obtención, así no es extraño que algunas sociedades anónimas realicen una labor social, por lo que si bien puede resultar un indicio relevante para iniciar el procedimiento de revisión, no puede determinar que se declare directamente la anulación de la licencia, omitiendo con ello tanto el informe preceptivo del Consello Consultivo, la audiencia del titular de la licencia no personado en el presente recurso y, en su caso, la posibilidad de que en el curso del mismo expediente de revisión se determine la indemnización que pudiera corresponderle por la anulación de la licencia.

Tercero.- Por el contrario el segundo de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la Xunta ha de ser acogido, en atención a que la providencia de admisión del recurso dictada por el Juzgado, no puede condicionar la exclusión del recurso del Acuerdo de 12 de abril de 2005 , como resulta del párrafo penúltimo del fundamento jurídico segundo de la sentencia, cuando el mismo aparece expresamente señalado en el escrito de interposición, por lo que huelga cualquier exigencia de ampliación del objeto del recurso, cuando desde el inicio está identificado como parte del mismo, así como en el suplico de la demanda y además su contenido resulta abiertamente contrario al sentido de la sentencia dictada, por lo que se impone la estimación de este motivo de impugnación y la revocación de la sentencia en este concreto aspecto, con la consiguiente anulación de aquella providencia municipal, que no puede reputarse acto de trámite excluido del recurso, cuando la misma imposibilitaría la continuación del procedimiento, por lo que cabría tanto el recurso administrativo (Art. 107 de la LPAC ) que no es necesario en litigios entre administraciones públicas (Art. 44.1 de la LRJCA ) como jurisdiccional (Art. 25 de la LRJCA ).

Cuarto.- Por lo que hace al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Palas de Rei el mismo no puede tener favorable acogida, porque con independencia de la preferencia que en el ámbito jurisdiccional se viene reconociendo al orden penal, la misma no es trasladable, salvo en casos de expedientes sancionadores que se sigan en mérito a unos mismos hechos, al administrativo. Por otra parte, en el presente caso, la revisión instada por la administración autonómica se fundamenta en una consideración jurídica que merece un tratamiento ajeno e independiente de los delitos que motivaron la querella de la fiscalía, como resulta de su lectura, aunque se refieran a la misma licencia, por lo que, en definitiva, resulta irrelevante para los efectos del expediente que debió incoarse que, en su día, los órganos de la jurisdicción penal puedan o no decretar la nulidad de la licencia, lo que harían, en todo caso, en méritos a consideraciones totalmente distintas a las que determinan la necesidad del seguimiento del procedimiento de revisión, por lo que se impone la íntegra desestimación de este recurso de apelación.

Quinto.- Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 139.2 de la LRJCA las costas procesales en la segunda instancia han de imponerse al recurrente sí el recurso resulta desestimado, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, en atención a que el recurso de la Xunta resulta estimado parcialmente y el del Ayuntamiento es desestimado en su integridad la condena en costas se impone a ésta administración municipal y respecto de las ocasionadas únicamente por el recurso interpuesto por ella.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Que ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, OBRAS PÚBLICA E VIVIENDA contra la Sentencia dictada con fecha 17 de abril de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lugo , en el sentido de que DECRETAMOS la nulidad de la Providencia municipal de 12 de abril de 2005.

2.- Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Palas de Rei respecto de la referida sentencia, con expresa imposición de costas ocasionadas por el mismo.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, junto con la correspondiente certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente D. JULIO DÍAZ CASALES, en audiencia pública en el día de su fecha en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo Secretaria, certifico.