Sentencia Administrativo Nº 602/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1203/2007 de 27 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00602/2008

Recurso de apelación 1203/2007

SENTENCIA NÚMERO 602

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

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En la Villa de Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1203/2007, interpuesto por Dª. Paloma , representada por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez, contra la Sentencia dictada el 30 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 18/06, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza con fecha 4 de octubre de 2004 que acordó archivar el expediente nº NUM000 iniciado por solicitud de licencia de obras de edificación en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 . Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de mayo de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 18/06, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Paloma contra la resolución dictada por el Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de Hortaleza con fecha 4 de octubre de 2004, por la que se archiva el expediente nº NUM000 , debo declarar y declaro la misma conforme a derecho, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 25 de junio de 2007 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 11 de julio de 2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 6 de septiembre de 2007 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 18 de septiembre de 2007, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso, señalándose el día 27 de Marzo de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 18/06, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza con fecha 4 de octubre de 2004 que acordó archivar el expediente nº NUM000 iniciado por solicitud de licencia de obras de edificación en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 .

La resolución administrativa archivó en cuanto que se requirió de aporte de documentación el 23-10-01, no constando su presentación completa a la fecha de la resolución.

El recurrente opone como motivos de apelación:

Prescripción del plazo para exigir la legalización de las obras.

Concesión por silencio administrativo positivo de la licencia interesada, alegando que el requerimiento de esa Junta Municipal del Distrito de Hortaleza de 23 de Octubre de 2001, solicitando los planos iniciales del proyecto de obra de nueva planta que sirvieron de base en su día para la construcción del edificio fue dictada asimismo prescindiendo, total y absolutamente de los plazos fijados en la Ley 9/2001 , concede a los Ayuntamientos el plazo máximo de un mes para poder requerir la subsanación y mejora de las solicitudes de licencia (art. 154, regla 4ª ). Asimismo fue dictado fuera del plazo máximo de tres que la misma Ley regional establece para entender otorgada la licencia por silencio administrativo positivo o estimatorio, en los términos resultantes del proyecto de obra presentado por la propiedad.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Partiendo de las premisas anteriores:

Con relación a la prescripción de las obras, debe recordarse que por esta misma Sección ya se dictó la sentencia nº 812, de 5 de Junio de 2003 (recurso de apelación 139/02 ) que rechazó la prescripción alegada de las obras realizadas en la terraza de la casa NUM001 , NUM002 , de la C/ DIRECCION000 de Madrid. Es decir esta cuestión ya ha sido rechazada en Sentencia firme.

El Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 190 de 25 de octubre de 1999 , Sala 2ª, después de proclamar, de forma genérica, que ni el art. 14 ni el 24.1 de la Constitución Española, imponen a los jueces la observancia de una absoluta homogeneidad en la interpretación del derecho, y si bien la libertad de interpretación de la norma debe ser respetada como parte integrante de la propia función jurisdiccional, declara sin embargo que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal (art. 9.3 y 117.3 CE ) vedan a los jueves y tribunales, fuera de los casos previstos en la ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto , puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia. Se trata de una cuestión que afecta a la salvaguarda de la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, según el art. 24.1 CE .

Con relación al punto 1.2, es decir si se ha obtenido la licencia por silencio administrativo al transcurrir los plazos del Artículo 154 de la Ley 9/2001 de la Comunidad Autónoma de Madrid , el artículo 154.5º de la Ley del Suelo de Madrid , ley 9/2001 , señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación"; sin embargo en primer lugar la Sala hace suya la correcta motivación del juez de instancia en cuanto que efectivamente no han transcurrido los plazos antedichos puesto que presentada la solicitud de licencia de obras el 26 de Julio de 2001, se le requirió inicialmente el 31 de Julio del mismo año, para que aportase el proyecto técnico que definiese la actuación, dado que la solicitud de licencia no se definía.

Aportado el proyecto que contemplaba una verdadera edificación en la terraza, el 5 de octubre de 2001, en el mismo mes se volvió a requerir para que presentase, planos aprobados de obras en el plazo de 10 días hábiles siendo notificado el 30 de octubre de 2001, a lo que el hoy recurrente solicitó que le fuera ampliado a dos meses el plazo.

No constando que haya aportado los documentos requeridos.

No han transcurrido los plazos antedichos. En todo caso aunque no fuera así irrelevante puesto que como ya ha declarado reiteradamente esta Sala, en este caso no operaría el silencio administrativo puesto que debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas:

11 Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. C) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera.

Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Debe partirse de la base de que el artículo 154 , establece la Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. Todos los agentes de la edificación responden de la legalidad de las obras de forma que si se ha conseguido una licencia con infracción del ordenamiento jurídico deberá iniciarse un procedimiento sancionador. Y en este sentido el artículo 205 de la citada Ley establece que serán responsables de las infracciones a todos los efectos: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así como los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones, responsabilidad que les alcanza en los supuestos de obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados al amparo de actos administrativos ilegales.

Por tanto, la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia se aporte la "declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso.

La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre. en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél.

Por tanto la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaración. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con el la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no cabría ni siquiera analizar si la licencia se pudo obtener por silencio.

CUARTO.- con relación al punto 1.3, es decir sobre la ilegalidad alegada de requerir documentos que ya obran en poder de la administración, del examen de los datos obrantes no puede acogerse favorablemente esta alegación: consta en primer lugar que la recurrente fue requerida para que aportase "planos aprobados de obra (planos actuales)", es decir no se refiere como alega en su recurso a "los planos de obras de nueva planta que en su día sirvió de base para conceder la licencia de construcción del edificio", sino a los planos actuales.

En segundo lugar si la recurrente hubiera entendido que esos planos no se encontraban en su poder, así lo hubiera hecho constar en el escrito dirigido al ayuntamiento, sin embargo consta del examen del expediente administrativo que solicitó un plazo de dos meses para su aportación. Transcurrido con creces este plazo no realizó la aportación requerida ni justificó en medida alguna causa impeditiva.

En conclusión la Sala asume los correctos fundamentos del juez de instancia por lo que se desestimará el recurso.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Paloma , representada por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez, contra la Sentencia dictada el 30 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 18/06, que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza con fecha 4 de octubre de 2004 que acordó archivar el expediente nº NUM000 iniciado por solicitud de licencia de obras de edificación en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , con imposición de costas al apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.