Sentencia Administrativo Nº 602/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 603/2012 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 603/2012

SENTENCIA NUMERO 602/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ANGEL RUIZ RUIZ

DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a seis de noviembre de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 90/2012, de 11 de mayo de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 467/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra la resolución de 10 de enero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Álava que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 3 de octubre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que impuso sanción de expulsión del territorio nacional por infracción grave del artículo 53.1 a ) y 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada en territorio español por 10 años.

Son parte:

- Apelante: Don Nemesio , representado por la Procuradora doña Ana Rosa Álvarez Sánchez y dirigido por la Letrada doña Sara Lorenzo López.

- Apelada: Administración General del estado [-Subdelegación del Gobierno en Álava -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ANGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por don Nemesio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso interpuesto y acuerde revocar y anular la sentencia dictando otra en su lugar por la que acuerde imponer la sanción de multa en lugar de la sanción de expulsión.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Subdelegación de Gobierno de Álava apelada, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto y se confirme la Sentencia impugnada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo 05/11/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Don Nemesio , nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 90/2012, de 11 de mayo de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 467/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra la resolución de 10 de enero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Álava que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 3 de octubre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que impuso sanción de expulsión del territorio nacional por infracción grave del artículo 53.1 a ) y 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada en territorio español por 10 años.

Vemos como la resolución recurrida acordó la expulsión soportada, por un lado, en la infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, en relación con el artículo 57.1 y, por otro, al encajar los antecedentes que refleja el expediente en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , por haber sido condenado el apelante por conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

La resolución administrativa recurrida también dejó constancia que el interesado se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Nanclares de Oca.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Identifica la resolución recurrida de 3 de octubre de 2011 [- no hace referencia a la desestimatoria del recurso de reposición, a la que tampoco se refirió la demanda, porque se presentó con anterioridad a ella -], recoge el planteamiento de las partes y da respuesta a los argumentos del demandante, en relación con el principio de proporcionalidad en la sanción impuesta, con remisión el régimen jurídico de aplicación y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para retomar los antecedentes que constaban del demandante, las condenas en distintas sentencias firmes, trasladando las que se reflejaban del expediente, entre ellas sentencia firme de 28 de marzo de 2011 del Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria- Gasteiz recaída en el procedimiento abreviado 372/2010, por delito de robo con violencia e intimidación a pena de dos años de prisión, así como otra condena a tres años de prisión por comisión de delito de robo con violencia e intimidación, en fecha 18 de noviembre de 2008.

Con ello concluyó que se justificaba la expulsión en el ámbito del artículo 57.1 estando a los antecedentes que reflejaba el expediente, así como que se configuraba el supuesto del artículo 57.2 como consecuencia de la condena penal.

Tras ello rechaza el argumento que se había trasladado en relación con la imposibilidad de que se ponga sanción de expulsión estando al punto 5 del artículo 57 de la Ley Orgánica de Extranjería , porque el recurrente era beneficiario de prestación por incapacidad permanente para el trabajo, como consecuencia de accidente de trabajo además de percibir pensión contributiva por desempleo, argumento que la sentencia rechazó porque tal precepto no era aplicable, con remisión a los delitos con los que había sido castigado el apelante, a penas graves y de forma continuada, además de añadir que el subsidio por desempleo le fue concedido por el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2009 y el 17 de marzo de 2009, sin que en el momento posterior percibida prestación alguna, además de rechazar que fuera beneficiario de pensión por la incapacidad permanente total, porque lo que se le concedió fue una indemnización por lesión permanente no invalidante, que no sería lo mismo, lo que no suponía incapacidad.

Concluyó la sentencia señalando, en relación con los 15 años que el recurrente llevaba viviendo en España, que debía ponerse de manifiesto que únicamente ostentaba una residencia legal desde el 25 de febrero de 2004 al 24 de febrero de 2009, por ello cinco años, además de que en los 15 años solo constaría cotizado a la Seguridad Social 517 días; respecto al arraigo familiar se señala que tampoco constaba acreditado porque manifestaba estar separado de su mujer de nacionalidad española, y no probaba la afirmación que realizó respecto a que tenía una hija de dicho matrimonio que residía en España.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime para revocar la sentencia apelada, y dictar otra por la que se imponga la sanción de multa en lugar de la de expulsión, lo que ha de entenderse previa estimación del recurso contencioso administrativo en relación con las pretensiones que se ejercitaron con la demanda.

Dos son las alegaciones que incorpora el recurso de apelación.

1ª.- Con la primera, defiende que se ha producido error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción.

Ello en relación con el contenido de la sentencia apelada, que en lo fundamental hemos recogidos en el anterior FJ 2º, para defender que se estaría ante un supuesto de irregularidad sobrevenida, con la imposibilidad de renovar la autorización de comunitario, como consecuencia del ingreso en prisión del apelante, lo que para él estaría justificado por los problemas que tuvo con el alcohol, con remisión al informe de toxicomanías de Lur Gizen y del informe del Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz, que constan en las actuaciones, insistiendo en lo que se había trasladado, en que la última condena había sido suspendida, precisamente, porque el delito se había cometido a causa de su dependencia al alcohol, encontrándose en el momento en tratamiento de deshabituación.

Con remisión al Auto del Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria, de 27 de junio de 2011 , documento 10 de la demanda, se dice que en él se valoraron las circunstancias personales, la dependencia del alcohol y el arraigo general que llegó a suspender la ejecución de la pena en lugar de sustituir la condena por la expulsión, con remisión al artículo 89 del Código Penal , lo que no ha sido tenido en consideración por la sentencia apelada.

También se dice que la sentencia apelada obvia que el interesado contaba con fuerte arraigo familiar, social y laboral, por llevar más de 15 años en territorio nacional, estando casado con una nacional española, con la que tenía una hija, con remisión al Certificado de Matrimonio y al informe del Ayuntamiento de Valencia, habiendo desempeñado numerosos trabajos cotizando a la Seguridad Social, lo que se considera que son circunstancias también que deben ser tenidas en cuenta para aplicar la Sanción de multa en lugar de la expulsión.

Defiende que la sentencia yerra cuando manifiesta que solo constarían cotizados 517 días, con remisión al documento número 11 aportado con la demanda, consistente en la vida laboral del apelante, actualizada a 21 de mayo de 2011, que refleja ya cotizados 768 días, por ello más de dos años además de señalar que seguiría trabajando.

Con ello insiste en que no concurrían las circunstancias que aconsejaban la imposición de la sanción de expulsión, retomando nuevamente las consideraciones que se hicieron por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria-Gasteiz, en relación con el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , al defender que la sanción principal y ordinaria es la de multa frente a la expulsión, enlazando con el principio de proporcionalidad.

2ª.- En la alegación segunda se defiende que se da error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería .

Ello al defender que con su aplicación no pudo imponerse la sanción de expulsión, insistiendo en su vida laboral, en las cotizaciones a la Seguridad Social, más de dos años y no 517 días como recoge la sentencia apelada de forma errónea, habiendo percibido subsidio de desempleo, así como que como consecuencia de accidente de trabajo, sufrido el 16 de diciembre de 2009 , ha sido reconocido por el INSS el derecho a percibir prestación, con remisión a la documentación aportada, que es por lo que se defiende que no puede imponerse la sanción de expulsión.

CUARTO.- Oposición de la Administración del Estado.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Se defiende, como argumento central, que con el recurso de apelación se da falta de crítica de la sentencia apelada, enlazando con lo que significa el recurso de apelación, su finalidad, para defender que con él no se trasladan razonamientos o fundamentos para combatir la ratio decidendide la sentencia apelada, razonamientos que se trasladaron con la demanda, defendiendo que el recurso de apelación traslada los mismos argumentos utilizados en primera instancia, reproduciendo las cuestiones ya resueltas sin cuestionar los razonamientos del fallo desestimatorio de la sentencia apelada, que se por lo que se remite a los pronunciamientos de esta, dándolos por reproducidos.

QUINTO.- No existen reparos formales para dar respuesta a las cuestiones que traslada al apelante.

Al responder al reparo que traslada la Administración del Estado con la oposición al recurso de apelación, debemos remitirnos a lo que es el recurso de apelación y su ámbito, lo que venimos delimitándolo siguiendo las pautas que ha marcado la jurisprudencia.

Así, tenemos como la STS de 15 de febrero de 1996 (RJ 7945) precisó en su FJ 2º:

"(...) El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ( artículo 100.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [1956 ], aplicable en virtud de la disposición transitoria tercera.2, de la Ley 10/1992, de 30 abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal ) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. (...)".

Por su parte en la STS de 10 de febrero de 1997 (RJ 1137) viene a precisar en su FJ 3º, en cuanto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, lo siguiente:

"(...) verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal «ad quem» sino una verdadera revisión de la sentencia apelada. Esta es la doctrina fijada en múltiples ocasiones por este Tribunal (Sentencias de 15 julio y 22 mayo 1996 ], 24 octubre], etcétera). (...)".

La STS de 17 de enero de 2000 (RJ 264), en relación con las cuestiones no analizadas en la sentencia apelada, en su FJ 3º razona lo que sigue:

"(...) como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal «ad quem» la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en 1ª instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la Sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la Sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma Jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del «petitum» y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de «cuestión nueva», y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos.(...)".

En la STS 11/3/91 (RJ 2190), en su fundamento segundo, se lee lo siguiente:

" La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S. S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986; 15, 19 y 23 de enero, 6, 13, (2), 20 y 27 de febrero, 2 de marzo, 3 y 30 de abril, 5 de junio, 10 y 20 de julio, 22 y 30 (2) de septiembre, 7 y 13 (2) de noviembre y 21 de diciembre de 1987; 13 de febrero, 30 de mayo, 28 de junio, 6 de julio, 17 de octubre, 15 y 17 de noviembre de 1988; 10, 18 y 28 de febrero, 1, 15, y 27 de marzo, 5 y 29 de abril, 31 de mayo, 9 de junio y 21 de julio de 1989, 12 de enero, 22 de marzo, 2 de abril, 1 y 11 de junio de 1990; 22 de febrero de 1991- no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente">.

Estando a esos criterios, en este momento debemos rechazar el reparo formal que traslada con carácter preferente la Administración del Estado, porque si nos trasladamos al recurso de apelación, en los términos que hemos recogido en el FJ 3º, encontramos, al menos, referencia y crítica suficiente para considerar que no incurre en el defecto formal que defiende la Administración, en relación con lo que significa el recurso de apelación, sin perjuicio de recordar que en el fondo se estaba ante un debate de naturaleza jurídica en relación con las cuestiones trasladadas y resueltas por la sentencia apelada, a las que se refiere el recurso de apelación.

También debemos recordar que acoger el reparo formal que traslada la Administración apelada implicaría una singular causa de inadmisión, evitar entrar en la cuestión de fondo en esta segunda instancia, lo que de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional debe efectuarse con rigor, con independencia de que no estemos ante el rechazo a analizar la cuestión de fondo inicial en primera instancia sino, ante la segunda instancia, grado de apelación en el que de conformidad con dicha doctrina el rigor para analizar las causas de inadmisión no es tan intenso como ocurre en primera instancia, como consecuencia de lo que significa el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Por todo ello debemos rechazar el reparo formal, lo que lleva a entrar en el estudio de las cuestiones que se plantean por el apelante.

SEXTO.- Antecedentes.

La respuesta a las cuestiones planteadas exige retomar los antecedentes relevantes que recoge el expediente, y por ello dejar constancia:

1.- Que se inicia estando el apelante interno en el Centro Penitenciario de Nanclares de la Oca, cumpliendo diversas condenas, con un total de 2916 días de privación de libertad, en relación con las sentencias que refiere la apelada, expediente que va a incorporar propuesta de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada de 10 años, y trámite de alegaciones en relación con infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , así como en aplicación del artículo 57.2 de la misma.

2.- El interesado presentó alegaciones a la propuesta de resolución con el que aportó determinada documentación, informe social del Ayuntamiento de Valencia de 2 de julio de 2010, informe de 2 de febrero de 2010 del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, del Equipo de Educación de Calle que concluye en plasmar trayectoria positiva del interesado en relación con su comportamiento y actitud, que habían sido muy buenas, incidiendo en el consumo del alcohol como factor desencadenante de situaciones de vulnerabilidad social, dejando constancia que contaba como apoyo familiar y social con una hermana en Valencia, encontrándose empadronado en Vitoria desde el 20 de diciembre de 2007, habiendo empezado tratamiento en el dispensario de alcoholismo en diciembre de 2008, y mantenido una actitud positiva hasta abril de 2009, fecha en la que tuvo una recaída.

3.- Se aportó informe del Centro Municipal de Noche Aterpe de Vitoria, donde se dejó constancia que el interesado había permanecido en el mismo desde el 7 de enero al 19 de febrero de 2009, donde se concluyó una valoración positiva.

4.- Se incorporó: informe de la Tesorería General de la Seguridad Social a fecha de 28 de enero de 2009, donde recogían como cotizados 517 días; resolución de 19 de noviembre de 2009 del Secretario General del FOGASA que reconoció al interesado el derecho a percibir de dicho Organismo 1.149,90 euros en relación con las incidencias derivadas de la Empresa AEMI RIOJA, S.L.

5.- Al expediente se incorporó Certificado del Registro Central de Penados, donde se recoge el historial delictivo del apelante.

6.- Se formalizó propuesta de resolución que fue contestada por el interesado, aportándose copia del Registro Civil de Valencia, reflejando el matrimonio del interesado con ciudadana española celebrado el 8 de julio de 2003.

7.- Recayó la resolución de 3 de octubre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno, recurrida en la instancia, que acordó la expulsión del artículo 53.1.a ) y 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , soportada en los antecedentes penales que reflejaba el expediente, con condenas a penas privativas de libertad de 6 meses de prisión por delito de lesiones; a tres años de prisión por comisión de delito de robo con violencia e intimidación en fecha 18 de noviembre de 2008; a condena a pena de 3 años y 6 meses de prisión por la comisión de delito de lesiones en Sentencia de 15 de junio de 2010 a pena de 16 meses de prisión por la comisión de delito de robo con fuerza en las cosas, de Sentencia de 1 de septiembre de 2010 y a pena de dos años de prisión por delito de robo con violencia e intimidación en Sentencia de 28 de marzo de 2011.

8.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por la resolución de 10 de enero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, aportando la documentación que sigue:

El informe del Ayuntamiento de Valencia, de la Trabajadora Social, de 2 de julio de 2010 al que nos hemos referido; justificante de la demanda de empleo; copia de la resolución que reconoció el subsidio por desempleo desde el 11 de enero a 27 de marzo de 2009; copia de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23 de febrero de 2009, por lesiones permanentes no invalidantes, por un importe total de 1.580 euros, 450 euros en relación con el código baremo número 110 y 1.130 euros por el código baremo 73, fijándose como responsable la Mutua Universal MUGENAT, ello al asumir la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades que también se aportan, lesiones Permanentes no invalidantes que se describieron, respectivamente, como cicatrices no incurridas en los epígrafes anteriores y como limitación en movilidad de al menos el 50% del codo izquierdo.

También se aportó certificación del Equipo de Intervención de Toxicomanía del Centro Penitenciario de Nanclares de la Oca, reflejando el tratamiento seguido y plasmando que la evolución desde el punto de vista toxicológico era favorable.

Asimismo se aportó informe del Servicio de Alcoholismo y Ludopatías de fecha 27 de enero de 2010 de Osakidetza, recogiendo que el interesado había acudido al Servicio el mes de julio de 2008, habiéndose limitado el primer contacto a la consulta de acogida, realizada el 23 de dicho mes, siendo en el mes de diciembre de 2008 cuando solicitó nuevamente consulta a la que no acudió recogiendo que el 12 de agosto de dicho año, realizó nueva consulta con la enfermera psiquiátrica no personándose posteriormente a las consultas programadas recogiendo que el 22 de diciembre reinició el tratamiento y acudiendo posteriormente a las consultas hasta febrero de 2009.

Con el recurso de reposición se aportaba nuevamente documentos ya incorporados, Certificación del Registro Civil del Matrimonio e informe del Ayuntamiento de Vitoria, equipo Educación de Calle.

También se acompañó resolución del Centro Penitenciario de Nanclares de la Oca, de la Junta de Tratamiento, reflejando que el 1 de septiembre de 2010 se acordó adjudicar al interesado puesto de trabajo en el Taller de ALECOP II, con efectos del 3 de septiembre de 201,0 en relación con lo recogido en el Programa Individualizado de Tratamiento.

9.- La demanda, además de reproducir documentación que ya se había aportado al expediente, acompañó copia del Auto de 27 de junio de 2011 del Juzgado de lo Penal 1 de Vitoria-Gasteiz , recaído en la ejecutoria 199/2011, derivada del Procedimiento Abreviado 372/2010, con origen en actuaciones seguidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Vitoria-Gasteiz, procedimiento abreviado 88/2009 , y la pena de dos años de prisión que se había impuesto, con el que se acordó la suspensión por plazo de 5 años la ejecución de la pena, condicionada al tratamiento en el Servicio de Alcoholismo y Ludopatías del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, en relación con las previsiones recogidas en el Código Penal, en su artículo 87 , vinculado que el delito haya sido cometido a causa de la dependencia a sustancias tóxicas o estupefacientes estando el interesado en tratamiento de deshabituación.

10.- También acompañó la demanda certificación de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, en este caso a fecha 21 de mayo de 2011 reflejando 768 días cotizados, debiéndose significar que en ella se recoge, como complemento a la Certificación que obra en el expediente de fecha 28 de enero de 2009 que recogió 510 días cotizados, el periodo que va desde el 10 de mayo de 2010, sin fecha de baja, con 251 días reflejando como nombre de la Empresa Centro Público, que ha de ponerse en relación con las actividades del interesado en el Centro Penitenciario.

11.- Al concluir los antecedentes dejaremos constancia, como recogíamos en el FJ 2º, que tanto la demanda como la sentencia recurrida se refiere en exclusiva a la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Álava de 3 de octubre de 2011, sin que hagan expresa referencia a la resolución de 10 de enero de 2012 que desestimó el recurso de reposición interpuesto, actuaciones que reflejan que el recurso contencioso-administrativo se interpuso con anterioridad, dado que ello ocurrió así el 15 de diciembre de 2011, cuando aún no se había desestimado presuntamente el recurso de reposición, dado que se interpuso el 28 de noviembre de 2011, por lo que no había transcurrido el plazo del mes establecido en el artículo 117.2 de la Ley 30/1992 .

12.- El interesado, como consecuencia del matrimonio contraído con ciudadana española, fue titular de tarjeta de residente de ciudadana de la Unión Europea con validez hasta el 24 de febrero de 2009, lo que ha de ponerse en relación con el matrimonio celebrado el 8 de julio de 2003.

SÉPTIMO.- Confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada; ratificación de la expulsión.

Al resolver el recurso de apelación, debemos ya anticipar que los antecedentes que se han expuesto deben conducir a desestimarlo y, por tanto, a confirmar la sentencia apelada en cuanto ratificó la decisión de expulsión acordada por la Subdelegación del Gobierno en Álava.

Lo primero que conviene precisar es que la resolución administrativa recurrida, la inicial de 3 de octubre de 2011 y la posterior que la ratificó al desestimar el recurso de reposición de 10 de enero de 2012, vinieron a imponer la expulsión soportada en dos ámbitos: (1) por un lado, en relación con la infracción grave de estancia irregular del artículo 53.1.a), en relación con el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería y (2) por otro, en aplicación de la previsión de expulsión de su artículo 57.2, en este caso como consecuencia de la condena por conducta dolosa que constituía en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad de un año al no estar cancelados los antecedentes.

Ello debe ponerse en relación con las condenas por delito de robo con violencia e intimidación a la que nos hemos referido, en los antecedentes que tiene en cuenta la sentencia apelada, a penas, respectivamente, de dos y de tres años de prisión.

El primer argumento del apelante incide en lo que considera error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, vinculado a su situación personal en relación con sus problemas. con el alcohol, los tratamientos que tuvo y que seguía teniendo, a lo que se valoró por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria en relación con la suspensión de la pena, suspensión condicionada al tratamiento en el Servicio de Alcoholismo y Ludopatías del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, además de incidir en el tiempo que venía residiendo en España y de trasladar que los días cotizados n serían los 517 que refiere la sentencia apelada, sino los 778 que se acreditaron posteriormente, en relación con la certificación de 21 de mayo de 2001 de la Tesorería General de la Seguridad Social aportada con la demanda.

En este caso es importante tener presente, sin necesidad de incidir en las consideraciones sobre la infracción grave del artículo 53.1.a) y la previsión de sanción preferente de multa y cualificada de expulsión en aplicación del artículo 57.1, que en este caso concurría el presupuesto para aplicar la expulsión en aplicación y por mandato del artículo 57.2, donde se establece de forma clara y tajante que se debe ordenar la expulsión cundo el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo cancelación de los antecedentes penales.

Aquí no están en cuestión las condenas por delitos que encajan en esa previsión de la Ley Orgánica de Extranjería, al margen de las consideraciones que se han podido hacer en el ámbito de la jurisdicción penal, dado que lo que la Sala debe concluir es que no existían reparos para excluir el mandato y la conclusión que se deriva del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería al que nos acabamos de referir, esto es, la causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente.

Ello porque no concurren en este supuesto las pautas de aplicación que, en su caso, se deberían tener presente en relación con las singularidades de la solicitud de autorización de residencia de larga duración, dado que no es lo que concurría en la situación del apelante.

Todo ello despajando que no tenía relevancia en este caso la aplicación del artículo 57.1 en relación con la infracción grave del artículo 53.1.a), en lo que inciden los alegatos sobre el principio de proporcionalidad, porque se anteponía la concurrencia del supuesto del artículo 57.2, que derechamente conducía a la obligación de la Administración de acordar la expulsión.

Los argumentos expuestos, entrando ya en el alegato segundo del recurso de apelación, cuando alude a que la sentencia había incurrido en error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería , porque no se podía haber impuesto en este caso la sanción de expulsión, debemos señalar que el artículo 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería establece los supuestos en los que no se podrá imponer la sanción de expulsión, cuando señala:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo".

Daremos respuesta a lo a lo que está en cuestión sin necesidad de introducir debates sobre si esa previsión era o no aplicable a la expulsión del artículo 57.2 [- ejemplo de ello lo encontramos en la STSJ de Castilla y León, sede Burgos, nº 283/2012, de 25 de mayo de 2012, recurso de apelación 80/2012 , en la que se ratifica la no aplicación -], porque incluso partiendo de que fueran de aplicación, no concurría presupuesto para que la Administración no pudiera imponer la sanción de expulsión.

Por un lado, no era relevante hasta esos efectos el historial laboral, los días cotizados a la Seguridad Social del apelante, los inicialmente considerados en el expediente, 517 días, incluso los posteriores acreditados con la demanda que alcanzaban 778 días, aunque podemos considerar que estarían vinculados a la actividad laboral en el ámbito penitenciario.

Por otro lado, relevante es que hubiera percibido en su momento subsidio por desempleo, además de tener que señalar que en el recurrente no concurría ser titular de prestaciones que justificaran la imposibilidad de imponer la sanción de expulsión, porque en ese ámbito no se encuentra la que tenía reconocidas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dado que, como recogemos en el relato de antecedentes del FJ 6º, estando el contenido de las actuaciones, lo que se vino a reconocer por el INSS el 23 de febrero de 2009 fueron indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes, en relación con las cantidades a tanto alzado recogidas en el baremo, por importe, respectivamente, de 1.580 y 450 euros sobre, lo que nos remitimos al punto 8 del relato de antecedentes al que nos acabamos de referir, además de tener que precisar, aunque sobre ello no se incide, que en su momento el apelante hubiera contraído matrimonio con una ciudadana española, porque debemos partir de que si bien fue titular de tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea, su vigencia había vencido, al menos debemos partir que así había ocurrido en febrero de 2009, por lo que ya no suponía obstáculo a la conclusión alcanzada, de expulsión, por las resoluciones recurridas en la instancia.

Por todo ello, en conclusión, con rechazo del reparo formal que traslada la oposición de la Administración del Estado, dirigida a no entrar en el estudio de las cuestiones de fondo que se trasladan con el recurso de apelación, debemos desestimar éste.

En primer lugar, y sobremanera, por la relevancia que tiene, en relación con la decisión de expulsión, que se daba el supuesto de expulsión del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , por lo que se presentaba como subsidiario el que se hubiera incardinado también por la Administración el supuesto como una infracción grave del artículo 53.1 a) y que se hubiera acordado la expulsión con remisión al artículo 57.1, por lo que irrelevante se presente lo trasladado por el apelante cuando incide en relación en el principio de proporcionalidad, por lo que defiende que procedente era la sanción de multa y no la de expulsión,

En segundo lugar, porque debemos ratificar la decisión de expulsión en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , sin necesidad de entrar en discusiones sobre si en ese ámbito operaban las causas que impiden la expulsión del artículo 57.5, ello porque debemos ratificar que no concurría ninguna de ellas en el apelante.

Con ello ratificamos la conclusión desestimatoria de la sentencia apelada, por lo que debemos concluir en la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la ley de la Jurisdicción , como consecuencia de la desestimación del recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante, fijándose en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se pueda girar por la Administración del Estado apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que el Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Con rechazo del reparo formal opuesto por la Administración General del Estadoy desestimandoel recurso de apelación 603/12interpuesto por don Nemesio , nacional de Marruecos, contra la sentencia nº 90/2012, de 11 de mayo de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 467/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra la resolución de 10 de enero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Álava que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 3 de octubre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que impuso sanción de expulsión del territorio nacional por infracción grave del artículo 53.1 a ) y 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada en territorio español por 10 años, debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada, con rechazo de las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante en los términos del Fundamento Jurídico Octavo.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.