Sentencia Administrativo Nº 602/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 225/2011 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.C.V

SALA DE LO CONTENCIOSO

Sección Primera

Procedimiento Ordinario nº 225 /2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 19 de junio del 2014

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Ilmos /as.Sre/as Presidente: Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados /as: Don Carlos Altarriba Cano, D Edilberto Narbón Laínez, Doña Desamparados Iruela Jiménez, Doña Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 602

En el recurso contencioso administrativo núm 225 /2011, interpuesto por D. Benito , DIMO DESARROLLOS INMOBILIARIO SL Y AGRUPACION DE INTERES URBANISTICO DEL SECTOR 'COVETA FUMÁ' DEL PGOU DE EL CAMPELLLO representado por el Procurador Jorge Ramón Castelló Navarro asistido por el letrado José María Guerras Ruiz, contra la resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo de 1.4.20111 que aprobó definitivamente el PGOU EL Campello SA a excepción de los sectores S-5 ,S-6 y S-7 .

Habiendo sido parte en autos como demandada la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, AGUA URBANISMO Y VIVIENDArepresentada por el letrado de la Generalitat y como codemandada el AYUNTAMEINTO DEL CAMPELLO,representado por la procuradora Purificación Higuera Luján y asistida por la letrada Cristina López Royo; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Estrella Blanes Rodríguez .

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso fue formalizado mediante demanda en que suplica se dicte sentencia por la que se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada en cuanto que clasifica como suelo no urbanizable de protección forestal el sector de suelo inicialmente urbanizable denominado Coveta Norte.

SEGUNDO.- La representación de la demandada y codemandada contestaron a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 17 de junio del 2014.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso, la pretension de que se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada, en cuanto clasifica como suelo no urbanizable de protección forestal, el sector de suelo inicialmente urbanizable denominado Coveta Norte.

Los recurrentes exponen los hechos que consideran relevantes, en particular la vocación urbanística del sector y alegan que la desclasificación del Sector 9 Coveta Norte, incurre en vicio de anulabilidad por infringir el articulo 89.1 y 2 de la Ley 30/92 , por no haberse pronunciado ni el Ayuntamiento, ni la Comisión Territorial de Urbanismo, ni el órgano autor del DIA , sobre las alegaciones formuladas en periodo de exposición al público y reiteradas ante la COPUT vulnerando su derecho a una resolución de fondo y el artículo 54 de la citada ley ,por carecer de motivacion la resolucion impugnada.

Considera así mismo que la catalogación, como forestal del sector, por su inclusión en el catalogo forestal no es ajustada a derecho de acuerdo con lo previsto en el art. 19.2 de la ley 3/1q993 por ser el inventario un trámite, no una resolución, siendo el instrumento del que la administración se valdrá para aprobar el Plan general de Ordenación Forestal y considerando arbitraria la catalogación como forestal del sector.

La administración autonómica se opone, exponiendo los hechos que considera relevantes y señalando que la DIA de fecha 20.112009, en lo referente al sector pone de relieve que se trata de terreno forestal incluido en el inventario, su orografía e incidencia en el barranco dŽAïgues Baixes y su colindancia con Parque Natural, para su clasificación como Suelo NO urbanizable forestal y que actué como zona de amortiguación entre zona urbanizada y la reserva del parque Natural y el Plan lo considera como área que debe salvaguardarse del proceso de desarrollo en concreto SNUP estando estos suelos incluidos en el inventario .

Alega igualmente que la actora reconoce que los terrenos afectados están incluidos en el Inventario y además tenia conocimiento de ello, siendo la finalidad de la corporación y administración autonómica salvaguardar el suelo forestal del desarrollo urbano, prevaleciendo el interés público frente al particular, haciendo uso del 'ius variandi', trazando los Planes generales, no en función de los propietarios, sino de los ciudadanos, según reiterada jurisprudencia del TS y siendo de aplicación el artículo 16 de la Ley 16/20045 , la ley 120/2004 de SNU y el articulo 4.1 y 2 de al LSNU, así como el artículo 19.2 de la Ley Forestal y el Reglamento Decreto 98 /1995 .

Por su parte el Ayuntamiento se adhiere a lo expuesto por el Abogado de la Generalitat

SEGUNDO.- Los motivos impugnatorios expuestos en el escrito de demanda no pueden prosperar no alcanzando ninguno de ellos relevancia jurídica a los efectos de la pretensión que se ejercita de anulación la resolución impugnada, en cuanto que clasifica como suelo no urbanizable de protección forestal el sector de suelo inicialmente urbanizable denominado Coveta Norte.

En primer lugar porque la potestad urbanística de las administraciones municipales y autonómica ,cada una de ellas en el ámbito de su competencia determina que puedan ejercitar el 'ius variandi' en la planificación de la ciudad m con el fin de satisfacer el interés público y los principios que deben regir este ejercicio y que se recogen en la normativa de aplicación y en la jurisprudencia por todas:

la STS 3ª, Sección 5ª, de 10 de julio de 2012 -recurso de casación número 2483/2009 -, que en relación con el régimen jurídico previsto en el art. 9 de la Ley 6/1998, de 13 del abril -precepto actualmente derogado, pero aplicable al supuesto enjuiciado por razones temporales, y por tratarse de normativa básica estatal-, distingue según se trate de suelo no urbanizable común o por inadecuación al desarrollo urbano, y suelo no urbanizable merecedor de especial protección, subrayando que mientras la decisión del planificador es discrecional cuando clasifica unos terrenos como suelo no urbanizable común para optar por aquella solución que mejor sirve al interés público, cuando concurren circunstancias o están presentes valores que hacen procedente y preceptiva la clasificación del terreno como suelo no urbanizable de protección especial esa calificación no es una potestad discrecional del planificador sino reglada, por lo que resulta obligada su protección. Por tanto el planificador, al tiempo de clasificar el suelo, no se encuentra ante el dilema de clasificar el suelo como no urbanizable protegido o urbanizable ordinario o común, sino que no existe elección alguna si concurren los valores aludidos, porque en tal caso ha de categorizarse el suelo afectado como no urbanizable de especial protección. Y ello tanto si el suelo de que se trata está incluido en el ámbito de aplicación de normas o legislación específica que lo someten a un régimen de protección incompatible con su transformación urbanística como si, pese a no estarlo, concurren en él, y con el grado de intensidad requerido, valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales que resulte necesario salvaguardar, pues en este segundo caso, aunque la consideración de suelo no urbanizable protegido comporta un cierto margen de apreciación, tampoco es discrecional sino reglada, de modo que si se constata que concurren tales valores, será preceptivo asignar al terreno esa calificación.

Es asimismo doctrina jurisprudencial reiterada que cuando se produce un cambio en el planeamiento que afecta a la calificación del suelo urbanizable protegido le es exigible al plan posterior que exponga con claridad las razones que justifican una decisión que contraviene una anterior en una cuestión no regida por la discrecionalidad. Esa decisión posterior no está, así, amparada, sin más, o sin necesidad de más justificación, por la genérica potestad reconocida al planificador de modificar o revisar el planeamiento anterior (ius variandi), ni lo está, sin más, o sin necesidad de esa concreta justificación, por la discrecionalidad que con carácter general se pregona de la potestad de planeamiento. Como señala la STS 3ª, Sección 5ª, de 21 de octubre de 2011 -recurso de casación número 4902/2007 -, 'Partiendo de esta decisión reglada de la Administración urbanística de clasificar el suelo como no urbanizable de especial protección, las características naturales se imponen de tal modo a la clase de suelo, en este caso los valores agrarios y paisajísticos de la zona, que su alteración precisaría de una motivación específica y reforzada'.

Los recurrentes fundamentan su pretensión en las anteriores clasificaciones del sector que contó con un Plan Parcial (y Proyecto de reparcelación (1976), fecha a partir de la cual se segregaron parcelas de 1500 m2 , estando clasificado una parte del sector como suelo urbano en la UA nº 16, la totalidad del primer y segundo Plan Parcial y un 35 % del tercer Plan y que en ejecución del PGOU de 1986 el Ayuntamiento desarrollo su ejecución por cooperación , quedando un 21 % como SNU y el resto un 55 % , que es el suelo que ahora se declara forestal , como Suelo Urbanizable no programado SUNP, el interés de la Agrupación por desarrollar el sector presentando Homologación y Proyecto de Urbanización en el año 2001 que quedó paralizado, la constitución de la AIU recurrente, la aprobación de una ordenanza reguladora publicada el junio del 2005 , de la que resulta propuesta de Programa de desarrollo y la carga a soportar deriva de los aprovechamientos señalados en las propuestas de programación y el Concierto previo de 6.6.2002 que lo incluye como urbanizable que no se tramitó, ni resolvió, y que en el Plan General de ordenación Forestal del año 2004 el sector no tenía la consideración de forestal

Todo ello lleva a concluir la voluntad del Ayuntamiento de que el suelo fuera urbanizable.

En el PGOU expuesto al público por primera en el año 2005 el suelo estaba clasificado como suelo urbanizable no programado ( Sector 10 Coveta Norte), Dimo SL propuso la inclusión de la ordenación pormenorizada della alternativa técnica del programa y se informó por el Servicio de evaluación forestal que era no urbanizable salvo una pequeña franja perteneciente al Sector 9 lomas que se ha reclasificó como SNU en ejecución.

Posteriormente el criterio fue cambiado por causa de la DIA que consideró no aceptable la ordenación del Sector 9 Coveta Norte, sin fundamento en los 18 informes sectoriales , salvo las recomendaciones del Informe de 20.10.2009 de la Dirección General de Puerto Aeropuertos y Costas de la Conselleria, que sugieren estudiar la posibilidad de desclasificar el sector y por el Informe de la Dirección General de Territorio y Paisaje, en relación con el estudio de paisaje ambos de 20.11.2009, que afirma que debe replantearse la viabilidad de la clasificación como suelo urbanizable

El sector Coveta norte fue finalmente clasificado en una pequeña parte de 45.569 m2 como UE -16 Coveta Norte y el resto 231, 371 m2 como suelo no urbanizable de protección forestal.

En apoyo de sus alegaciones los recuentes se remiten a los documentos presentados en el expediente y aportan con la demanda Informe de TOPOGAT SLP que justifica la evolución seguida por el sector como suelo urbanizable en el que se aprecia ( cuadro de superficies ) tres clases de suelo SU,SUNP y SNU con una superficie de 111.418, 16 m2 en 1986 y en la zona norte el SNU se clasifica como SNUP y finalmente en el PGOU del 2011 una zona clasificada como suelo urbano 42.569 m2 y otra de 231,375 m2 como SNUPF suelo no urbanizable protección forestal ( Dictamen pericial aportado como doc nº 1 con la demanda)

Los recurrentes reconocen que el suelo clasificado como urbanizable nunca llegó a desarrollarse, ni tampoco a aprobarse la propuesta de la Agrupación urbanística recurrente y que tal y como constan en las certificaciones del Ayuntamiento unidas a los autos como prueba documental el Decreto 452 /2003, que resolvió someter a información pública el Plan Parcial, proyecto de Homologación y Anteproyecto de Urbanización , quedó en suspenso por Decreto 995/2003 y que en fecha 28.7.2005 el Ayuntamiento, acordó dejar en suspensión y desestimar la tramitación de programas que se encontraran en tramite y que no hubieran sido objeto de adjudicación.

Respecto a la ordenanza reguladora del canon de urbanización aprobada por el Ayuntamiento para los sectores del norte del municipio y que se ha impuesto otros sectores , no afecta a la conformidad a derecho de la normativa aprobada respecto al sector que nos ocupa ,sin que pueda ser de aplicación al no estar aprobados los aprovechamientos ue pudiera contemplar una alternativa técnica de una actuación integrada para el Sector que el PGOU clasifica como SNU forestal

Así las cosas la Sala considera que las distintas modalidades de clasificación que haya tenido parte del sector, en concreto en cuanto a la delimitación y extensión que nos ocupa, Coveta Norte Sector 9, pueden haber generado expectativas urbanísticas, pero no han supuesto ningún acto definitivo de las administraciones competentes que supusieran la consideración de la totalidad de este suelo ni como urbano, ni como urbanizable programado en ejecución y que lo que la recurrente denomina cambio de criterio de la administración en el ejercicio del 'ius variandi' y del ejercico de las potestades urbanicticas, está justificado en la DIC y en el Informe de la Dirección General de Territorio y Paisaje ( doc 71 y 67 del expediente ) como ha continuación se expone .

LLama la atención que la defensa letrada del Ayuntamiento de El Campello no haya formulado alegaciones, ni en el escrito de contestación a la demanda, ni en en el de conclusiones, limitándose a adherirse a lo manifestado por el Abogado de la Generallitat , con dejación de sus tareas de defensa de la conformidad a derecho de la resolución impugnada .

TERCERO.-Tampoco puede ser amparada la alegación de anulabilidad por falta de motivación y por pronunciarse la administración sobre el fondo de asunto, infringiendo artículo 54 y 89.1 y 2 de la Ley 30/1992 , ya que en la tramitación del PGOU aprobado se han seguido los trámites procedimentales exigidos en la normativa vigente, siendo la motivación de la decisión de clasificación como suelo forestal del Sector, la recomendación recogida en el Informe de la revisión del Plan General de la Conselleria unida los autos como prueba documental , en áreas no urbanizadas, ni edificadas de suelo urbano o urbanizable , en concreto como el que nos ocupa en la zona más próxima al mar y en concreto el sector 9 la colindancia con SNU de protección Forestal reservado para parque público con suelo forestal de calidad ambiental alta según estudio de Impacto Ambiental del PG , destinado a repoblación y protección en el mapa Geocientífico de la provincia y con riesgo de erosión actual alta y potencial muy alta lo que debería suponer por si solo su clasificación como SNU en coherencia con la Directriz 12ª del PG servir para amortiguar los impactos de la urbanización colindante sobre suelo protegido y aparque público , no haberse tramitado con el Plan anterior pese a su condición de urbanizable prever su desarrollo en el nuevo Plan únicamente a largo plazo evidenciando la falta de demanda para su promoción

Recomendación que el PGOU recoge de acuerdo con la DIA, que señala que los terrenos afectados están incluidos en el Inventario Forestal de la Comunidad Valenciana, entendiendo por suelo forestal según el art. 11 del Decreto 98/1995 que aprobó el Reglamento de la ley 3/1993 superficies cubiertas de especies arbóreas , arbustivas de matorral o herbáceas de origen natural procedentes de siembra o plantación que cumplan o puedan cumplir funciones ecológicas de protección de producción de paisaje o recreativas excepto las de producción agrícola

Y por ello la consideración de la recurrente acerca de que se trata de un terreno forestal degradado, fragmentado y alejado de su optimo de madurez, desmerecedor de ser considerado forestal en términos ambientales con fundamento en el Análisis forestal aportado de la empresa MK, no puede ser tenida en consideración .

En efecto ,como corresponde al paisaje de la zona el tipo de vegetación es espartal y puede degrado por las cuatro construcciones existentes y las infraestructuras, pero precisamente la motivación de su consideración como SNU forestal está en su inclusión en el inventario forestal y los informes de la Conselleria unidos los autos como prueba documental, la colindancia con SNU de protección Forestal reservado para parque público con suelo forestal de calidad ambiental alta según estudio de Impacto Ambiental del PG , destinado a repoblación y protección en el mapa Geocientífico de la provincia y con riesgo de erosión actual alta y potencial muy alta lo que debería suponer por si solo su clasificación como SNU en coherencia con la Directriz 12ª del PG servir para amortiguar los impactos de la urbanización colindante sobre suelo protegido y parquepúblico consideraciones que el análisis forestal de parte no tiene en consideración, como tampoco considera lo que señala la DIA: que el terreno forestal está incluido en el inventario, su orografía siendo irrelevante el mayor o menor grado de pendientes, la incidencia del Barranc DŽAigues Baixes aun caudno el sector este separado de este barranco por una carretera de tierra , la colindancia con el Parque natural y su consideración como zona de amortiguación de la zona urbanizada y el parque Natural

Y corresponde igualmente su clasificación con a la definición que de SNU del Artículo 16 de la LUV : Es suelo no urbanizable aquel que ha sido así clasificado de acuerdo con laLey del Suelo No Urbanizable . Procederá necesariamente esta clasificación para los terrenos que deban ser preservados permanentemente del proceso urbanizador de acuerdo con dicha Ley, a la que se ajustará su régimen jurídico urbanístico y aquellos no necesarios para un desarrollo urbano acordado y sostenible según el modelo territorial y urbano establecido.

Y tal y como señala la administración autonómica demandada el Preámbulo de la ley 10 /2004 afirma:

De este modo, el planificador, tras el análisis del territorio en el que opera, ha de adoptar una decisión cuyo margen de discrecionalidad queda bien acotado: si el territorio considerado tiene alguno de los riesgos, valores o riquezas naturales dignos de preservación...... debe clasificarlo como suelo no urbanizable, de manera que se asegure su sostenibilidad en un contexto de desarrollo ordenado y equilibrado del territorio.

En el suelo no urbanizable protegido se incluye aquel suelo en el que está acreditada la presencia de un importante riesgo o está sometido a algún régimen de protección incompatible con su transformación de acuerdo con la legislación sectorial específica, así como aquellos suelos que albergan valores naturales o paisajísticos cuya restauración, conservación o mantenimiento convenga al interés público local

La Sala concluye ,en consideración a lo expuesto que la clasificación del sector como suelo forestal está motivada y justificada no es arbitraria, es racional, tiene como finalidad el interés general y la parte actora ha podido conocer a lo largo del expediente el pronunciamiento de fondo de la administración autonómica sobre este asunto como lo demuestran las alegaciones presentadas y que finalmente no fueron tenidas en consideración

Y así el PGOU de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.1 de la LSNU ordena como suelo no urbanizable protegido los terrenos comprendidos en espacio forestal , terrenos clasificados como tales en el Inventario Forestal de la Comunidad Valenciana que de acuerdo con el artículo 19.2 de la Ley 3/1993 enumera y describe las superficies , existencias , estados de conservación y crecimiento de los terrenos forestales y que resulta la premisa o referencia a partir de la cual se realiza y planifica la política forestal .

Por último las consideraciones que la recurrente efectúa respecto a la naturaleza jurídica del inventario forestal, en nada afecta a la conformidad a derecho de la clasificación del sector como SNU de protección forestaldeacuerdo con lo previsto en el Artículo 19 .1. Para la consecución de los objetivos previstos en esta Ley, la Generalidad Valenciana ordenará y planificará los recursos forestales de la Comunidad Valenciana.2. Como trámite previo a la formulación del Plan General de Ordenación Forestal de la Comunidad Valenciana y a la determinación de las potencialidades de los terrenos forestales, la Administración elaborará un Inventario Forestal, que contendrá, como mínimo, las siguientes determinaciones:a) Enumeración y descripción de las superficies, existencias, estados de conservación y de crecimiento de los terrenos forestales. b) Análisis descriptivo y cuantitativo de las características de los terrenos forestales, así como de sus potencialidades productoras y sus características ambientales y ecológicas.

Ciertamente el valor del inventario es técnico, general y de trámite para formular un Plan general de Ordenación Forestal y no resulta vinculante a la hora de planificar urbanísticamente un municipio, pero la administración autonómica no atendio solo a este criterio sino que recogió, por un lado, las recomendaciones de los informes de la Dirección General de Territorio y Paisaje (Doc nº 67 del expediente) que no lo consideró el sector adecuado para su desarrollo por estar en suelo forestal susceptible de ser recurso paisajístico y el Informe de la Dirección General de Puertos Aeropuertos y Costas de la Conselleria que recomendó también la posibilidad de desclasificar en la zona mas próxima al mar y en particular el Sector 9 colindante con SNU de protección Forestal reservado para parque público ( doc 71 del expediente ) y por otro la DIA que exigió en su parte resolutiva no aceptable la clasificación del sector por varios motivos :1.- Por ser terreno forestal ,2.- Por su orografía ,3.- Por la incidencia en el Barranco contiguo.4.- Por su colindancia con el parque natural y 5.- Por ser zona de amortiguación de impacto, no siendo por tanto , la inclusión de los terrenos en el inventario forestal , la única motivación tenida en cuenta.

Concluyendo la administración autonómica justificó en el expediente el cambio de criterio con respecto a parte de la superficie afectada en el Sector Coveta Norte .

EL esfuerzo desarrollado por los recurrentes para desvirtuar los motivos de la DIA y de los Informes citados , no permite llegar a la conclusión de la no conformidad a derecho respecto a la clasificación del Sector litigioso no siendo relevantes, ni la mayor o menor pendiente de la orografía del terreno que en todo caso en un 12 % es mayor al 50% y las de 88% , está separado el sector del barranco por un vial que resulta una carretera de tierra y no ha sido desvirtuada su colindancia con un Parque Natural, ni tampoco su consideración como zona de amortiguación de impactos .

En efecto los Dictámenes técnicos justifican el interés privado de los recurrentes y refuerzan el fin que persiguen , la urbanización del sector pero no desvirtúan los criterios seguidos por la administración autonómica que resultan del interés general y que como hemos dicho antes no son arbitrarios, ni irracionales, y están motivados

CUARTO.-De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo núm 225 /201, interpuesto por D. Benito , DIMO DESARROLLOS INMOBILIARIO SL Y AGRUPACION DE INTERES URBANISTICO DEL SECTOR 'COVETA FUMÁ' DEL PGOU DE EL CAMPELLLO representado por el Procurador Jorge Ramón Castelló Navarro asistido por el letrado José María Guerras Ruiz, contra la resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo de 1.4.20111 que aprobó definitivamente el PGOU EL Campello SA a excepción de los sectores S-5 ,S-6 y S-7 . Sin costas .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casacion conforme dispone ella rticulo 86 de la LJCA

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico,