Sentencia Administrativo Nº 603/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 750/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a treinta de junio de dos mil dieciséis.
VISTO EN GRADO DE APELACION por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Carlos Altarriba Cano.
Dª Desamparados Iruela Jiménez.
SENTENCIA Nº: 603
En el recurso de apelación número 750/2015, interpuesto por D. Roberto contra la sentencia nº 231/15,
de 29 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Alicante en el
recurso contencioso- administrativo abreviado número 161/2015 seguido ante ese Juzgado.
Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO; siendo Magistrada Ponente Dª
Desamparados Iruela Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Dos de Alicante se siguió el recurso contencioso- administrativo abreviado número 161/2015, deducido por D. Roberto frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de 13 de enero de 2015, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por aquél contra la resolución del citado Subdelegado del Gobierno de 20 de noviembre de 2014, por la que se impuso al citado extranjero la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de tres años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .

En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó sentencia nº 231/15 en fecha 29 de junio de 2015 desestimándolo, sin hacer expresa imposición de costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por D. Roberto , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la apelada y anulase las resoluciones administrativas impugnadas en el proceso de instancia, con expresa imposición de costas a la Administración.

Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a la parte apelada, que formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia desestimándolo y confirmando la sentencia apelada, con imposición de costas procesales al apelante.



TERCERO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose los autos para deliberación, votación y fallo del asunto.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo razonando el Juzgador de instancia que, a tenor de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 dictada en relación con la aplicación de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, no podían ser acogidas las pretensiones del actor, siendo procedente la imposición a éste de la sanción de expulsión, al no concurrir en el caso ninguna de las excepciones a la decisión de retorno del extranjero prevista en dicha Directiva 2008/115/CE.



SEGUNDO.- En esta segunda instancia el apelante aduce, por una parte, que la aplicación por la sentencia apelada de la referida sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 comporta la aplicación retroactiva de una disposición sancionadora no favorable, con infracción del art. 9.3 de la Constitución Española ; y de otra parte, insiste el apelante en que la sentencia no ha valorado que tiene arraigo familiar y social en España.

Se opone el Abogado del Estado a las alegaciones y pretensiones del apelante y sostiene, en síntesis, que la sentencia de instancia es ajustada a derecho.



TERCERO.- En relación con la sanción a imponer por la Administración cuando se imputa a un extranjero la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, el Tribunal Supremo , según es sobradamente conocido, venía manteniendo la doctrina, recogida por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo, que ponía de relieve que, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión era, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración había de motivar de forma expresa por qué acudía a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sancionaba con multa, salvo en los casos en que constaran en el expediente administrativo, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos fuesen de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificasen la expulsión (en este sentido, STS 3ª, Sección 5ª, de 28 de noviembre de 2008 -recurso de casación número 9581/2003 -, entre otras).

Sin embargo, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14 en relación con la aplicación de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, la expresada doctrina jurisprudencial ha devenido inaplicable. En dicha sentencia, el TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse, resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre si la L.O. 4/2000 es conforme con esa Directiva Comunitaria 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Pues bien, el TJUE ha manifestado en la antecitada sentencia de 23 de abril de 2015 que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Y recuerda a este respecto que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'. Ello por cuanto, razona aquella sentencia, 'el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio', por lo cual 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno', conclusión que no puede quedar desvirtuada por 'la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta'.



CUARTO.- A la vista de los razonamientos jurídicos de la mencionada sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 no resulta ajustada a la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo una interpretación de la norma estatal que, ante una situación de estancia irregular de un extranjero, permita el dictado de una decisión de retorno, o su ejecución, mediante la imposición, en su lugar, de otra consecuencia distinta. Queda claro de la fundamentación jurídica de la referida sentencia, por tanto, que en los casos de extranjeros a quienes se impute una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , por encontrarse en España en situación irregular, resulta improcedente aplicar la sanción de multa, al contravenir en este punto aquella ley la expresada Directiva Comunitaria 2008/115/CE -no cabe olvidar la primacía del derecho de la Unión Europea sobre el derecho interno-. En tales casos, la Administración no puede ya multar al extranjero, sino que habrá de expulsarle, salvo en los casos excepcionales previstos en la propia Directiva 2008/115/CE.



QUINTO.- Lo expuesto en los dos fundamentos jurídicos precedentes resulta aplicable al caso de autos.

A la fecha de la iniciación del procedimiento administrativo sancionador en el que se dictó la resolución administrativa impugnada por el recurrente en el proceso de instancia estaba vigente la Directiva 2008/115/ CE; y por otra parte, la normativa de la L.O. 4/2000 ha de interpretarse en los términos indicados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la repetida sentencia de 23 de abril de 2015 . La sentencia de instancia, al aplicar esa sentencia del TJUE, no vulnera, por tanto, el art. art. 9.3 de la Constitución Española invocado por el apelante.

Pues bien, en aplicación de todo lo anterior procede la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada. No concurre en el supuesto enjuiciado ninguna excepción a la decisión de retorno contemplada en la citada Directiva 2008/115/CE, ni siquiera ninguna de las circunstancias que se enumeran en el art. 5 de esa Directiva, sin que, de otro lado, pueda ser acogida la pretensión del recurrente de que se acuerde, de conformidad con el principio de proporcionalidad de las sanciones, la sustitución de la sanción de expulsión que le impuso la Administración por una sanción de multa, pues, tal como ha sido ya explicado, la expulsión es la única medida aplicable a los extranjeros a quienes se impute una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .



SEXTO.- A tenor del art. 139.2 de la Ley 29/1998 , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte, más el IVA correspondiente.

Fallo

FALLAMOS 1.- Desestimar el recurso de apelación número 750/2015, interpuesto por D. Roberto contra la sentencia nº 231/15, de 29 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Alicante en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 161/2015 seguido ante ese Juzgado, que se confirma.

2.- Condenar al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, cuyo importe se limita por la Sala fijándolo fijada en la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de la Administración apelada, más el IVA correspondiente.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.