Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 603/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 417/2021 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0000878

Recurso de Apelación 417/2021

Recurrente: D./Dña. Demetrio

PROCURADOR D./Dña. JAIME GONZALEZ MINGUEZ

Recurrido: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 603/2021

Presidente:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

En Madrid a 12 de julio de 2021.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 417/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrada Dña. Sandra Moreno Asenjo, en representación de D. Demetrio, contra el Auto de 9 de febrero de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 22/2021, por el que se denegó la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 10 de noviembre de 2020, por la que se acordó su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el citado Auto se interpuso recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

SEGUNDO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 7 de julio de 2021.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución apelada.

Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por el recurrente, contra el Auto de 9 de febrero de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 22/2021, por el que se denegó la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 10 de noviembre de 2020, por la que se acordó su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Fundamenta el Auto apelado la denegación de la medida cautelar solicitada, con arreglo, en esencia, a la siguiente argumentación:

'Ningún arraigo 'suficiente y adecuado' se ha acreditado por Don/Doña Demetrio, más allá de su mero interés de permanecer en España, para determinar con carácter cautelar la suspensión de la expulsión del territorio nacional. El arraigo alegado por Don/Doña Demetrio se circunscribe a que se encuentra documentado con su pasaporte, tiene domicilio estable, carece de antecedentes policiales y /o penales, y tiene arraigo familiar, en cuanto a su familia materna, que su madre es o fue solicitante de asilo y que intentó regularizar su situación en España, tiene documentación de solicitante de asilo y que intento regularizar su situación en España, y tales circunstancias, no permite fundamentar adecuadamente una resolución por la que se estime la medida cautelar de suspensión de la expulsión del territorio nacional cuando menos en los términos necesarios para en este momento procesal adoptar la resolución oportuna ya que en ningún caso es suficiente para enervar la eficacia y validez de la resolución recurrida en atención a los fundamentos facticos y jurídicos que la determinan. No podemos considerar el fomus boni iuris exigidos por nuestra Jurisprudencia para acceder a la solicitud de suspensión interesada por la parte recurrente ya que el arraigo que se pretende dar por acreditado no es suficiente para suspender la ejecución de la resolución recurrida, y debo insistir que el único arraigo en definitiva es su mero interés personal, y nada más careciendo de fundamento el que tenga pasaporte y domicilio conocido o el tiempo de permanencia en España y las relaciones personales con su familia materna, así como el permiso de residencia que le fue denegado o el contrato de trabajo que pueda tener con la Federación de Ciclismo de la Comunidad Valencia, y considerando que en su caso este debió recurrirse tal denegación si no la consideraba ajustada a derecho pero que en ningún caso puede justiciar la suspensión ahora pretendida y en cuanto a la expulsión se refiere. Y a todo ello debe añadirse la salida obligatoria de España de fecha 9 de septiembre de 2017 que consta incumplida, y las reseñas policiales por delitos contra la salud pública y de hurto. Ninguna circunstancia determina el arraigo excepcional exigido para proceder a la suspensión de la expulsión acordada en la resolución recurrida.

Esta fundamentación se ha dado por esta juez en pronunciamiento anteriores ante idéntica pretensión, y entre ellos destacar el auto de ocho de marzo de dos mil dieciséis, dictado en el procedimiento abreviado 46/2016 y que se ha confirmado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sala de lo contencioso administrativo, sentencia 580/2016 de 14 de julio de 2016 sección segunda, apelación 485/2016 de la que procede traer a colación su fundamento:

(...)

La única ponderación que sería factible en este momento para poder suspender la resolución recurrida es que hubiera el arraigo excepcional que se exige a tal fin, y no existe, y no pueden prevalecer en ninguna caso las meras alegaciones de la parte con relación a su mero intereses personal de permanecer en España, porque en definitiva lo único acreditado aun en esta pieza medidas es una permanencia irregular de Don/Doña Demetrio y no se acredita de ningún arraigo personal ni familiar, ni social ni laboral, que pueda reputarse como el 'arraigo excepcional' exigido para la concesión de la medida cautelar pretendida, y la falta de acreditación de perjuicios irreparables, solo permiten concluir con la desestimación de la medida cautelar pretendida.

Por todo ello procede la desestimación de la medida cautelar solicitada teniendo en cuenta el contenido de la Sentencia de fecha 23 de Abril de 2015 del TJUE en interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en lo preceptuado en su artículo 5, deban ser de aplicación, en concreto, las referidas a la vida familiar, de forma que no cabe la imposición de una sanción de multa, sino la expulsión del extranjero cuando aquel no muestre una situación de ARRAIGO EXCEPCIONAL, conforme viene preceptuado en la meritada Directiva, así como la sentencia nO 618/2015 de 8 de octubre de 2015, recuso 282/2015 de nuestro Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 10ª que establece que: 'La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de la madre, (artículo 39-2).

'En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1196, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y e) Su integración familiar y social,

'Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. 3a.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores)'.

Nos encontramos ante una permanencia irregular en España y no se aporta ni un solo dato, ni de forma indiciaria, que permita acordar la suspensión de la expulsión, y debe primar el interés general que late en la resoluciones en materia de extranjería sobre el particular de Don/Doña Demetrio. En definitiva se carece del arraigo excepcional que se requiere para la concesión de la medida cautelar pretendida, no pudiendo obviar si quiera en este momento la Sentencia de fecha 23 de Abril de 2015 del TJUE en interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y en cuanto a la posibilidad de sustituir la expulsión por multa.

Y a mayor abundamiento y en cuanto al documentación aportada de protección internacional, simplemente referir que lo único aportado es una solicitud caducada a fecha caducada ya que la solicitud tenía una vigencia hasta el 10 de abril de 2020, en su caso prorrogada hasta el 10 de septiembre de 2020, y no se sabe nada más, pero lo esencial es que NO es de Don/Doña Demetrio si no de su madre con lo cual ningún efecto puede repercutir a este.'.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Se alza el recurrente contra el auto apelado por estimar que el mismo no es conforme a derecho alegando que con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, la sanción de expulsión no está legalmente prevista como alternativa a la de multa en cualquier caso sino que ha de justificarse el porqué se opta por la sanción más grave, y en el caso de la recurrente no constan datos negativos por lo que considera que ha de aplicarse la doctrina del 'fumus boni iuris' y suspender el acto administrativo impugnado. Añade que el recurrente tiene un importante arraigo social en nuestro país pues su madre y sus dos hermanos residen legalmente en España, que su madre tiene admitida su solicitud de protección internacional, su hermano es residente de larga duración y su hermana con quien ha convivido durante varios años en Alicante, es también residente legal y madre de un hijo de nacionalidad española. Finalmente refiere que tiene domicilio conocido, donde está permanentemente localizado y carece de antecedentes penales.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación del auto apelado por considerar que es conforme a derecho.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar.

La Ley Orgánica de Extranjería (LOEX), en su art. 21.2 señala que 'El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente.'

.- Régimen general de la justicia cautelar

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuyo artículo 129 señala:

'1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda'. Final del formulario

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

De esta forma, la exégesis del precepto conduce a que la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos con merma del principio de identidad en el caso de estimarse el recurso; y que, aún concurriendo el anterior presupuesto, pueda denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que ha de realizarse debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia. Así, entre otras muchas, la sentencia de 18 de abril de 2016 (recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), expresa que 'La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

'a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-04-1993 ( STC 148/1993) 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar '. '.

.- Justicia cautelar en caso de actos gubernativos de expulsión de extranjeros

En los procesos interpuestos contra actos gubernativos de expulsión de extranjeros, la jurisprudencia y la STS de 11 de abril de 2000, afirma que '...procede acordar la suspensión de la medida de expulsión cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarán a su esfera personal', si bien ha de tenerse en cuenta que 'cuando a un ciudadano extranjero a quien se expulsa del territorio nacional tiene pendiente ante la Administración una solicitud para regularizar su situación en España , como son las cursadas al amparo del mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, sin que dicha petición se haya resuelto, su inmediata salida de nuestro país le impediría ejercitar las facultades que le corresponden en el procedimiento administrativo instruido a su instancia ...le causaría unos perjuicios de difícil reparación, al no poder defender su derecho...' ( ATS de 19 julio 1996).

Y la de 14 de marzo de 2002, (Sección 6ª, Sala 3ª) dice que 'Tampoco figura acreditado en autos ni que la demandante se encuentre pendiente de resolución de un procedimiento de regularización, simplemente se alega..., ni que su expulsión suponga ruptura de la convivencia familiar, razones por las que tampoco sería de aplicación la jurisprudencia que invoca. Lo anterior hace que no pueda tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables pues no cabe considerar como tal , en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen como sería la aludida de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo familiar de económico que ya hemos dicho no están acreditados en el caso concreto que nos ocupa, ya que entonces la suspensión vendría determinada automáticamente por la simple solicitud o la interposición del recurso lo que evidentemente no es el propósito del legislador. Tampoco cabe hablar de fumus bonus iuris cuando la recurrente admite su estancia ilegal, ni de que la suspensión supone prejuzgar el fondo del asunto, sin que tampoco nada impida que estimado el fondo del asunto se proceda al retorno de a territorio nacional e incluso la reclamación de perjuicios que hubieran podido ocasionarse...'

En suma, la interpretación que ha venido realizando la jurisprudencia del citado artículo 130 de la vigente ley jurisdiccional en los procesos interpuestos contra actos gubernativos de expulsión de extranjeros, se puede sintetizar diciendo que, aunque se reconoce que en la ponderación del conflicto de intereses han de ser atendidas las circunstancias del caso sin que pueda establecerse un criterio único o absoluto, se parte del principio genérico de la inviabilidad de la suspensión de la ejecución de este tipo de actos, salvo que se acredite que la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, económicos o administrativos.

Recordemos la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (recurso nº 6922/2002, Roj STS 7658/2004):

'CUARTO.- Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97-; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94-.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99-, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre, 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001.

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos'.

CUARTO.- Examen del caso de los autos.

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada al reiterar en esta sede el arraigo y que la expulsión le generaría perjuicios irreparables.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento derecho los motivos atención a los cuales la resolución jurisdiccional a apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión. La motivación de dicha resolución, contrariamente a lo que opina el apelante en su recurso de apelación, no ha incurrido en un error de apreciación de las circunstancias personales del recurrente, sino que, estimó, que no se había quedado acreditado el arraigo del recurrente en España valorando cada una de las pruebas obrantes en autos y justificando el sentido de su apreciación. Criterio que esta Sala comparte, y ello, por cuanto, las pruebas aportadas por el recurrente no acreditan el arraigo exigido invocado.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba.

Dejando al margen de este incidente cautelar las cuestiones de fondo invocados por el recurrente, al ser motivos cuya resolución corresponde en la pieza principal, hemos de señalar que el arraigo que se alega en la demanda se basa en que su madre y sus dos hermanos residen legalmente en España, que su madre tiene admitida su solicitud de protección internacional, su hermano es residente de larga duración y su hermana con quien ha convivido durante varios años en Alicante, es también residente legal y madre de un hijo de nacionalidad española, y señala que tiene domicilio conocido y carece de antecedentes penales.

Pues bien, no puede esta Sala sino confirmar los acertados pronunciamientos del juez de instancia, habida cuenta que no ha quedado acreditado el arraigo que alega.

No se ha acreditado en modo alguno arraigo familiar pues la mera existencia de familiares en España sin acreditación de convivencia con ellos no puede ser determinante del arraigo, así como tampoco puede ser tenida en cuenta la solicitud de protección internacional presentada por su madre pues en nada afecta a la situación de la recurrente. Por otra parte, la mera existencia de un domicilio conocido en nada acredita el arraigo social invocado que, por otra parte, en absoluto puede ser estimado al constar, tal y como refiere la resolución administrativa, como datos negativos sobre su conducta, el haber sido detenido por delitos de salud pública y de hurto, de lo se infiere no sólo la falta de arraigo social sino la conducta antisocial del recurrente en nuestro país. Finalmente señalar que tampoco ni invoca ni acredita arraigo laboral alguno pues no aporta informe de vida laboral o contrato de trabajo en vigor.

Así, en la pieza de medidas cautelares no existe ningún elemento probatorio directo ni suficientes elementos indiciarios de la existencia de vínculos familiares, laborales o sociales del apelante con nuestro país de entidad o intensidad suficientes para poder concluir que en este caso resulta procedente la suspensión cautelar de la orden de expulsión por razones de arraigo.

Por lo expuesto, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, la Sala considera que el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo impugnado ha de situarse en el primer plano de la valoración de los intereses en conflicto, puesto que no ha quedado acreditado que el recurrente tenga arraigo en nuestro país de entidad suficiente para presumir que la ejecución de la orden de expulsión le causaría perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, o que frustraría la legítima ejecución de la sentencia.

En definitiva, no resultando acreditado indiciariamente arraigo familiar, laboral y social alguno, los intereses del demandante concretados en la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado no deben anteponerse a la ejecutividad del mismo ni al interés público existente, y por ello entiende esta Sala que procede confirmar el auto recurrido al prevalecer el interés general que protege el acto administrativo recurrido frente al interés particular invocado.

En tales circunstancias considerada este tribunal que procede desestimar el recurso de apelación que venimos analizando dado que no han sido desvirtuados en esta instancia los motivos razonados en el auto apelado y en atención a los cuales ha sido denegada la suspensión cautelar de la resolución de expulsión, con la precisión de que las valoraciones expresadas no prejuzgan en modo alguno la cuestión o cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo y que las mismas se emiten a los solos efectos de decidir sobre la medida cautelar solicitada.

ÚLTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Demetrio, contra el Auto de 9 de febrero de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 22/2021, por el que se denegó la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acordó su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, que se confirma; con imposición de las costas con el límite, por todos los conceptos, de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0417-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0417-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.