Sentencia Administrativo Nº 604/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 573/2008 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

PO 573/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 573/08

SENTENCIA NÚM. 604

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García.

D. José Félix Martín Corredera

Doña. María Luaces Díaz de Noriega

En Madrid a dieciocho de junio de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 573/08, interpuesto por la Procuradora Sr. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de doña Nuria , actuando en nombre propio y en el de sus hijos D. Juan Antonio Y DOÑA Agustín , contra la resolución de la Embajada de España en Kiev de fecha 8 DE JULIO DE 2008 sobre denegación de visado ; siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia revocando la resolución administrativa dictada por la embajada de España en Kiev.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando la inadmisión del recurso o subsidiariamente la desestimación integra.

TERCERO.- Denegado el recibimiento del pleito a prueba, y habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2010, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª María Luaces Díaz de Noriega

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente en nombre propio y en el de sus hijas, nacional de Ucrania, ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 8 de julio de 2008 por la Embajada de España en Kiev, que le denegó el visado de estancia de corta duración que habían solicitado, al no cumplir las condiciones de entrada establecidas en los artículos 5.1 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.

Se insta en la demanda la declaración de nulidad o de anulabilidad de la solución impugnada y que se conceda el visado de estancia solicitado alegándose, en esencia, arbitrariedad y falta de motivación

La Administración demandada ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Se afirma en la demanda que la decisión administrativa ha sido arbitraria porque la solicitante del visado ha acreditado cumplidamente el objeto y las condiciones de su estancia. Para resolver dicha cuestión conviene recordar que, en virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

También se ha de tener en cuenta que, conforme a los artículos 26 a 28del

Real Decreto 2393/04 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita la estancia hasta un máximo de tres meses con una, dos, o varias entradas - el solicitante deberá acompañar de los documentos que acrediten: a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del período para el que se solicita la estancia; b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista; c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita; d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina; e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia; f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el período de estancia máxima autorizado.

Sin perjuicio de ello, la Administración podrá requerir al solicitante para que acredite documentalmente la residencia en el lugar de la solicitud, los vínculos o arraigo en el país de residencia, su situación profesional y socioeconómica y el cumplimiento de los plazos de retorno en el caso de visados concedidos con anterioridad. Por su parte, el solicitante del visado podrá aportar una carta de invitación de un ciudadano español o extranjero residente legal, siendo dicha carta suficiente para garantizar la disposición de alojamiento en España durante la estancia pero no suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos exigibles.

En el presente caso consta:

-La carta de invitación otorgada por el padre de la recurrente residente en España, en las Palmas de Gran canaria a favor de la recurrente y sus hijas sirve de prueba del requisito relativo al alojamiento, y en la que expresa sus expectativas personales de ver a su nieto pequeño, disponiendo de trabajo y alojamiento propio y recordándole su compromiso con la Policía nacional de que sus familiares volverán a su país, como lo hicieron en dos ocasiones en 2002 y 2004, cuando estos habían sido igualmente invitados y se les había concedido el visado (doc. 184 y documento 213).

-tanto la recurrente como sus hijos portaban billete de ida y vuelta, cuya partida con destino a las Palmas estaba prevista para el día 28 de junio de 2008.

-consta en el expediente documentos obrantes a los f. 109 a 122, como copias del pasaporte, documentos que acreditan el trabajo y los estudios que cursan los hijos, y las propiedades de estas, lo que es indicio de compromisos personales y laborales. Por ello, a los efectos de la justificación de las condiciones de la estancia, y si bien carece de relevancia la acreditación de la capacidad económica del que ha efectuado la invitación, pues ni el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen ni el Real Decreto 864/2001se la exige al invitante sino al peticionario del visado. Las actuaciones prueban que cuando doña Andrea solicitó el visado dispusiera de medios de subsistencia propios y suficientes para el período de estancia, en cuanto tiene apartamento y trabaja según acredito.

-hay que tener también en cuenta que consta acreditado que a la hija de la actora, Agustín , a quien le había sido denegado el visado junto con su madre, le fue concedido visado para entrar en España el pasado mes de julio

En cualquier caso, el hecho de que la concesión de un visado de los denominados de corta estancia sea discrecional no permite la arbitrariedad de la Administración al valorar el cumplimiento de los requisitos exigidos reglamentariamente, porque la discrecionalidad no puede servir para encubrir una Resolución arbitraria, que es la que prescinde del examen concreto de las circunstancias de hecho que concurren en el solicitante del visado y, si a la vista de esas circunstancias concretas y determinadas procede o no la concesión del visado , porque admitir lo contrario sería tanto como prescindir del mandato constitucional que sujeta a la Administración Pública en su actuación a la Ley y al Derecho (artículo 103de la Constitución), y en el presente caso concurren razones probadas suficientes para desestimar la demanda.

TERCERO.- No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sr. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de doña Nuria , actuando en nombre propio y en el de sus hijos D. Juan Antonio Y DOÑA Agustín , contra la resolución de la Embajada de España en Kiev de fecha 8 DE JULIO DE 2008 sobre denegación de visado anulando dicha resolución y acordando se conceda el visado solicitado

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos y firmamos.