Sentencia Administrativo Nº 604/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1428/2014 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0020327

Procedimiento Ordinario 1428/2014

Demandante:D./Dña. Fermina

PROCURADOR D./Dña. LUCIA AGULLA LANZA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 604/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a ocho de junio de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1428/2014 promovido por la procuradora de los tribunales doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de DOÑA Fermina , contra la resolución, de 16 de septiembre de 2014, dictada por el Consulado General de España en Nador (Marruecos) que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado, el 9 de septiembre de 2014, por el esposo de dicha recurrente don Constancio ; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: La recurrente arriba expresada interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia acordando la concesión del visado solicitado al esposo de la actora y se revoque la resolución recurrida.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se recibió el juicio a prueba. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 28 de mayo de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente, nacional de Marruecos y residente en territorio español, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo la resolución descrita en el encabezamiento de esta sentencia que deniega a su marido también reseñado, nacional de Marruecos y residente en dicho país, su solicitud de visado de reagrupación familiar de carácter general.

Las causas de la indicada denegación, según se expresa en la resolución recurrida, son, esencialmente y tras hacerse una mención a los preceptos legales aplicables, que como hechos probados aparecen que la reagrupante y el reagrupado firmaron el acta de matrimonio el 7 de noviembre de 2013, constando como estado civil de ambos solteros. La reagrupante entró en territorio español reagrupada por su primer marido, de nacionalidad española, con un visado expedido el 19 de diciembre de 2007. De la documentación aportada, no quedan debidamente acreditados los motivos alegados para solicitar el tipo de visado de reagrupación familiar'. También indica que de ello se deduce que no existe el vínculo de un matrimonio real, lo que evidencia el vicio en el consentimiento matrimonial, como un acuerdo para emigrar y no para formar familia. Por otro lado, el marido tiene una fuerte vinculación con Melilla, que demuestra su inequívoca voluntad de residir en esa ciudad. Esa residencia se ha prolongado más de seis meses, fuera de la demarcación de ese consulado que no sería competente para dictar resolución. Lo anterior constituye un fraude de ley dado que el interesado, aprovechando la cercanía de Melilla a Nador, pretende simular una residencia que no se da en territorio marroquí y además lo que pretendía era encontrar un trabajo y no vivir realmente con su esposa. En consecuencia, concluye el acto recurrido, se introducen alegaciones inexactas y concurren indicios que hacen dudar de la veracidad del motivo invocado para solicitar el visado de reagrupación familiar.

Con fecha 21 de agosto de 2014 la Delegación del Gobierno en Melilla, y a instancia de la esposa reagrupante, concedió al marido solicitante autorización de residencia temporal por reagrupación familiar

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, en esencia, que se ha presentado documentación suficientemente acreditativa de que el solicitante del visado cumple con los requisitos previstos legalmente para su obtención. Además, el consulado no ha realizado entrevista, y la no concesión del visado en este caso supondría vulnerar toda la normativa aplicable al caso .

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación de los actos recurridos por considerar que se ajustan plenamente a derecho.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En el presente caso no se ha practicado la citada entrevista. Ello impide saber datos determinantes para resolver si realmente el matrimonio contraído entre los interesados existe realmente y no es de mera conveniencia. Se ha de aclarar que obviamente la convivencia de un matrimonio cuyos componentes residen en países distintos y separados en la distancia no es igual que la de los que conviven en el mismo domicilio. Con la entrevista se puede saber si los cónyuges se conocen en aspectos personales, laborales y sociales esenciales que se obtienen si existe una relación fluida y permanente entre ambos que en esas circunstancias se mantiene por medio de comunicaciones epistolares, telefónicas, electrónicas, etc; o si se ayudan mutuamente.

Con esta carencia de datos no se puede desvirtuar la realidad del hecho que en principio certifica el acta de matrimonio, documento que ni la delegación del gobierno y luego la delegación diplomática han puesto en duda respecto a su autenticidad y veracidad de su contenido.

El que la esposa reagrupante, en el año 2007, se reagrupara en territorio español con su anterior esposo y que en el acta del matrimonio actual se recogiera que ambos esposos son solteros, no constituyen indicios de matrimonio de conveniencia. Una persona después de seis años puede decidir volver a casarse y es normal que se hubiera reagrupado con el anterior esposo, que era español, porque la aspiración de los cónyuges es vivir juntos en el mismo lugar. El hecho de que en el acta del matrimonio de la actora con su actual marido no aparezca su condición de divorciada no cabe imputarlo a ella, ni tiene trascendencia a los efectos de valorar si concurre la causa legal de fraude de ley.

Respecto a que el marido reagrupado realmente reside en Melilla, es una afirmación desmentida por la resolución de la Delegación del Gobierno de esa ciudad que le ha concedido autorización de residencia inicial. Por otro lado, existe una contradicción en los razonamientos de la resolución impugnada, porque se indica en la misma que partiendo de que el interesado no reside en Marruecos, dicha delegación diplomática no es competente para resolver la solicitud, y sin embargo lo hace.

También el consulado señala que realmente lo que quiere el solicitante es trabajar en España y utiliza un matrimonio simulado para ello. Esta es una afirmación totalmente gratuita y sin base objetiva alguna porque, como se ha expuesto, no se ha practicado la entrevista prevista en la normativa expuesta.

En definitiva, no existen datos nuevos que justifiquen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la delegación del gobierno, por lo que el acto recurrido no se ajusta a derecho y por ello se ha de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DOÑA Fermina , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la resolución recurrida y declarar el derecho del marido de la recurrente, don Constancio , a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.